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西方法律思想史復(fù)習(xí)資料 名詞解釋 1. 斯多葛學(xué)派 是古希臘著名哲學(xué)家芝諾與公元前300年左右在雅典創(chuàng)立的學(xué)派，因講學(xué)地點(diǎn)在畫廊，又稱“畫廊派”。強(qiáng)調(diào)人是自然、宇宙的一部分，人人平等；提倡建立世界國(guó)家、世界法律；主張自然法理論，認(rèn)為自然法就是理性、是普遍通行的正義的體現(xiàn)，也是一切法律的來源和法律價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)，高于其他一切法律。該學(xué)派的觀點(diǎn)雖不復(fù)雜但是影響卻十分深遠(yuǎn) 2. 古典自然法學(xué) 古典自然法學(xué)，是17、18世紀(jì)，由格老秀斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等啟蒙思想家提出的，以假想的自然狀態(tài)為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)以自然法的理性的客觀立場(chǎng)去評(píng)價(jià)法律價(jià)值和社會(huì)政治結(jié)構(gòu)的法學(xué)流派。認(rèn)為真正體現(xiàn)正義的是存在于人的內(nèi)心、以理性為基礎(chǔ)、合乎道德的自然法，而非協(xié)議產(chǎn)生的認(rèn)定法，特別重視人性、正義、自由等法律存在的客觀基礎(chǔ)和價(jià)值目標(biāo)，建立了包括自然狀態(tài)說、天賦人權(quán)說、社會(huì)契約說、人民主權(quán)說和社會(huì)革命說等觀點(diǎn)在內(nèi)的一整套自然法理論。古典自然法學(xué)把政治法律學(xué)說推進(jìn)到一個(gè)新的歷史階段，為近代民主政治的法律制度的建立奠定了基礎(chǔ)。 3. 功利主義法學(xué) 是十九世紀(jì)上半葉，由邊沁創(chuàng)立的，將“以個(gè)人利益作為人類一切行為的動(dòng)因，以追求最大多數(shù)人的最大幸福作為基本道德原則”的功利主義運(yùn)用到法學(xué)領(lǐng)域而產(chǎn)生的法學(xué)流派。功利主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)立法是應(yīng)重點(diǎn)貫徹功利原則，將其作為衡量法律優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。即立法必須以國(guó)民全體的快樂為基準(zhǔn)，具體以生存、平等、富裕和安全為目標(biāo)；并將保存生命、促進(jìn)平等、達(dá)到富裕、維護(hù)安全作為立法的基本原則。這一法學(xué)流派的主張對(duì)二十世紀(jì)以后的社會(huì)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)等立派產(chǎn)生了很大影響。 4. 分析法學(xué) 分析法學(xué)是在十九世紀(jì)的法學(xué)領(lǐng)域長(zhǎng)期占據(jù)支配地位的，以對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證分析為核心，強(qiáng)調(diào)法律與道德之分的法學(xué)流派。他們注重對(duì)法進(jìn)行法理學(xué)上的分析研究而否定價(jià)值研究，嚴(yán)格區(qū)分“法律的應(yīng)然”和“法律的實(shí)然”，認(rèn)為只有實(shí)在法屬于法理學(xué)的研究范圍。法律的成立不易符合道德為前提，只要是合法的依正當(dāng)程序制定的，就具有法律效力，即“惡法亦法”。分析法學(xué)派在近百年里是西方法理學(xué)的權(quán)威，影響深遠(yuǎn)。 5. 歷史法學(xué) 歷史法學(xué)，是18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國(guó)形成以胡果和薩維尼等人為代表的，從法與歷史現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)的角度闡述法律學(xué)說，注重歷史經(jīng)驗(yàn)和歷史的實(shí)證分析的法學(xué)流派，他們力圖通過研究歷史上的法律來為構(gòu)建當(dāng)代的法律體系檢驗(yàn)獻(xiàn)策。對(duì)19世紀(jì)的德國(guó)影響很大，統(tǒng)治了歐洲法學(xué)界近一個(gè)世紀(jì)。 6. 新自然法學(xué) 是19世紀(jì)末20世紀(jì)初有其是二戰(zhàn)結(jié)束之后，因西方社會(huì)發(fā)生的種種變化，在洛克等人創(chuàng)立的自然法學(xué)派的基礎(chǔ)上，對(duì)其方法和觀點(diǎn)進(jìn)行發(fā)展和創(chuàng)新而形成的法學(xué)流派。主要分支有：以馬里旦、達(dá)班為代表的神學(xué)的新自然法學(xué)和以富勒、羅爾斯、德沃金、菲尼斯等人為代表的世俗新自然法學(xué)。認(rèn)為真正體現(xiàn)正義的是以理性為基礎(chǔ)、合乎道德的自然法，但與古典自然法學(xué)相比，強(qiáng)調(diào)法律與道德密不可分的聯(lián)系和實(shí)在法之外的正義準(zhǔn)則，承認(rèn)了自然法內(nèi)容的可變性，具有明顯的向社會(huì)法學(xué)和分析實(shí)證法學(xué)靠攏的傾向。 7. 新分析法學(xué) 新分析法學(xué)，是指20世紀(jì)以后，在奧斯丁創(chuàng)立的分析法學(xué)的基礎(chǔ)上，對(duì)方法和觀點(diǎn)進(jìn)行發(fā)展和創(chuàng)新形成的法學(xué)流派。主要分支有：凱爾森的純粹法學(xué)，哈特的新分析實(shí)證法學(xué)等這一學(xué)派依然以對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證分析為核心，強(qiáng)調(diào)道德與法律、“法律的應(yīng)然”和“法律的實(shí)然”之分，認(rèn)為應(yīng)將法律學(xué)的研究對(duì)象限定在實(shí)在法領(lǐng)域。 8. 社會(huì)連帶主義法學(xué) 是二十世紀(jì)出興起的，由法國(guó)著名法學(xué)家狄驥開創(chuàng)的，以“社會(huì)連帶關(guān)系”這一社會(huì)學(xué)范疇為核心的，以一個(gè)社會(huì)學(xué)法學(xué)分支學(xué)派，認(rèn)為社會(huì)連帶關(guān)系是一個(gè)重大事實(shí)，分為人們?cè)诠餐钪胸暙I(xiàn)自己同樣的能力以實(shí)現(xiàn)共同需要的“同求的連帶關(guān)系”和每個(gè)人貢獻(xiàn)出自己固有的能力來滿足他人的需要的“分工的連帶關(guān)系”。同時(shí)基于社會(huì)連帶關(guān)系的存在，產(chǎn)生了一種社會(huì)最高準(zhǔn)則——客觀法，以及與客觀法相對(duì)立、由國(guó)家制定、用于表示或?qū)嵤┛陀^法的成文法——實(shí)在法?？陀^法高于實(shí)在法，實(shí)在法是客觀法的陳述。 9. 薩維尼 德國(guó)法學(xué)家，德國(guó)歷史法學(xué)派的主要代表人物，系統(tǒng)論述了該學(xué)派的代表性理論。著有《中世紀(jì)羅馬法歷史》等。主張法律的基礎(chǔ)是習(xí)慣，應(yīng)以習(xí)慣法代替立法、法典成為法的重要形式；法律是“民族精神”自然而然的體現(xiàn)；其產(chǎn)生和演變是漸進(jìn)的漫長(zhǎng)過程；通過對(duì)語(yǔ)法、邏輯、歷史、體系的法律解釋，可以洞察法律內(nèi)容和立法目的。 10. 梅因 英國(guó)法律史學(xué)家，歷史法學(xué)派的集大成者。著有《古代法》《古代法制史》和《古代法律與習(xí)慣》等。被認(rèn)為是英國(guó)歷史法學(xué)創(chuàng)始人。認(rèn)為法律的演變是從判決到習(xí)慣法再到法典；法律改進(jìn)的方法則是從“法律擬制”到“衡平”再到“立法”；自然法啟迪了羅馬法、法律面前人人平等原則和國(guó)際法的創(chuàng)立；人法的發(fā)展是從身份到契約、繼承法從概括繼承到非概括繼承、財(cái)產(chǎn)法從共同共有權(quán)到個(gè)人所有權(quán)契、契約法從重形式到重合意；民法和刑法的比例反應(yīng)一個(gè)民則開化程度與法律制度的成熟程度。 11. 奧斯丁 英國(guó)法學(xué)家。功利主義法學(xué)代表和分析法學(xué)的奠基者，被譽(yù)為“現(xiàn)代法理學(xué)之父”和“分析法學(xué)之父”。創(chuàng)立了法學(xué)命令說，強(qiáng)調(diào)法是主權(quán)者或政治上的優(yōu)勢(shì)者向臣民或劣勢(shì)者發(fā)出的命令，如果不服從這種命令將會(huì)受到制裁；將法律的含義區(qū)分為上帝之法、實(shí)在法、實(shí)在道德和比喻性的法律。認(rèn)為只有實(shí)在法是法理學(xué)研究范圍，強(qiáng)調(diào)法律與道德、“法律的應(yīng)然”和“法律的實(shí)然”之分。創(chuàng)立了屬于自己的主權(quán)理論，提出了一般法理學(xué)的相關(guān)理論。 12. 西塞羅 古羅馬法學(xué)家，著有《論共和國(guó)》《論法律》《論官職》。認(rèn)為國(guó)家是人民的事業(yè)。但人民不是通過某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一直和利益的共同而集合起來的集合體。認(rèn)為國(guó)家有君主制、貴族制和民主制三種政體，每種政體各有優(yōu)缺點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)自然法的作用，認(rèn)為制定法必須接受自然法的知道。強(qiáng)調(diào)平等、公開和罪責(zé)刑相適應(yīng)的法律原則。 簡(jiǎn)答 1. 簡(jiǎn)述亞里士多德的法治理論。 1. 認(rèn)為法治包含兩重含義，一是已成立的法律獲得普遍的服從，二是大家所服從的法律由應(yīng)該是本身制定良好的法律。良法是法治的前提。普遍發(fā)從是法治所要達(dá)到的一種狀態(tài)。 2. 實(shí)行法治是因?yàn)榉审w現(xiàn)了多數(shù)人的意志、正義性、明確性，相比君主的想法而言還具有穩(wěn)定性。 3. 認(rèn)為立法應(yīng)該與政體相適應(yīng)，立法者為城邦內(nèi)部的福利為目的；健全司法機(jī)構(gòu)，在法庭內(nèi)部加強(qiáng)分工，加強(qiáng)執(zhí)法；執(zhí)政人員要帶頭守法，加強(qiáng)對(duì)普通公民的法學(xué)教育。 2. 簡(jiǎn)述托馬斯阿奎那的法的類型理論。 1. 永恒法：是上帝的理性，是上帝對(duì)宇宙秩序的合理安排、對(duì)創(chuàng)造物的合理領(lǐng)導(dǎo)，是適用于整個(gè)宇宙的規(guī)范、規(guī)律；作為一切法的來源，是最高的法，自然法和人法都要服從永恒法。 2. 自然法：永恒法在人類社會(huì)的體現(xiàn)，是管理人類行為的法，是上帝的理性在人類理性中的體現(xiàn)，適用于全體人類，受永恒法的支配和制約。 3. 人法：人定法，是國(guó)家制定的法律。來自并從屬于自然法，是自然法的特殊運(yùn)用，必須體現(xiàn)永恒法、自然法、神法的要求，才能是正義的。 4. 神法：指基督教圣經(jīng)，是自然法和人法的補(bǔ)充，禁止各項(xiàng)罪惡的安排，用來指導(dǎo)人類精神生活。 5. 永恒法、自然法、人法是約束外在行為的法，懲罰比較嚴(yán)重的“惡”；神法是約束人內(nèi)心的法，禁止所有的罪惡，即使很小的惡念也是懲罰的對(duì)象。 3. 簡(jiǎn)述布丹的主權(quán)理論。 1. 主權(quán)是超乎于公民與臣民智商的，不受法律限制的最高權(quán)力。 2. 主權(quán)具有絕對(duì)性和永恒性。絕對(duì)性表現(xiàn)在主權(quán)至高無(wú)上，不受到任何法律的限制，不可分割不可轉(zhuǎn)讓，是一個(gè)國(guó)家的核心和重要標(biāo)志。永恒性表現(xiàn)在主權(quán)不受時(shí)間、任期的限制，有別于在特定時(shí)間內(nèi)所授予的任何有限權(quán)利。 3. 主權(quán)的內(nèi)容包括立法權(quán)，宣布戰(zhàn)爭(zhēng)、締結(jié)和約的權(quán)力，管理任命權(quán)，最高裁判權(quán)，赦免權(quán)，提出有關(guān)忠節(jié)、服從的權(quán)力，貨幣鑄造和度量衡的選定權(quán)，課稅權(quán)。 4. 主權(quán)受到自然法和神法的限制。當(dāng)主權(quán)者以私人身為訂立社會(huì)契約時(shí)，還應(yīng)受到社會(huì)契約的限制。 4. 簡(jiǎn)述格老秀斯的自然法理論。 1. 自然法是正當(dāng)?shù)睦硇詼?zhǔn)則，她只是任何與我們理性和社會(huì)性相一致的的行為就是道義上公正的行為，反之，就是道義上罪惡的行為。 2. 自然法的內(nèi)容包括：不侵害他人的財(cái)產(chǎn)；返還不屬于自己的東西和由此產(chǎn)生的收益；賠償由于自己的過錯(cuò)而造成的損失；履行諾言，信守契約；違法犯罪應(yīng)受到懲罰。 3. 認(rèn)為人們發(fā)現(xiàn)自然法有兩種方法：先天的論證方法，證明是否與人的理性和社會(huì)的本性必然一致；后天論證方法，即對(duì)在各國(guó)或一切文明國(guó)家中被認(rèn)為是自然法的證明。 4. 具有明顯的理性特征和一定的經(jīng)驗(yàn)主義色彩，是其國(guó)際法以及現(xiàn)代世界秩序理論的重要基礎(chǔ)。 5. 簡(jiǎn)述霍布斯對(duì)自然法的看法。 1. 自然法是理性所發(fā)現(xiàn)的戒條或一般法則。每個(gè)人只有獲得和平希望是就應(yīng)獲得和平，不能時(shí)就利用戰(zhàn)爭(zhēng)和一切有利條件求得保存。自然法是決定或約束人們做或不去做某種行為的義務(wù)。 2. 其內(nèi)容公有14條，基本內(nèi)容為尋求和平，信守和平和利用一切可能辦法保衛(wèi)自己。 3. 自然法在人的內(nèi)心范疇中具有約束力，對(duì)人的行為不具有約束力，永恒不變，所要求的只是努力去綠行這些原則。 4. 其核心是“自我保存”的個(gè)人、功利主義，人民為了“自我保存”躲避死亡，痛苦，才遵循自然法規(guī)律。 6. 簡(jiǎn)述洛克的自然權(quán)利理論。 1. 在文明社會(huì)以前，人類社會(huì)是自然狀態(tài)，在自然狀態(tài)下，生而平等，生而自由；沒有政治權(quán)威，通過遵循自然法（理性）來維持群體秩序，從而獲得權(quán)利，即自然權(quán)利。 2. 自然權(quán)利包括生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由權(quán)。生命權(quán)是社會(huì)確認(rèn)和保障人民生活的存續(xù)；自由權(quán)指在法律的許可范圍內(nèi)享有自身意志來處置自身行動(dòng)和財(cái)產(chǎn)的自由；財(cái)產(chǎn)權(quán)是核心，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。 3. 洛克另外提出在上述三種權(quán)利的基礎(chǔ)上，引申出反抗權(quán)（革命權(quán)）和同意權(quán)，同樣成為自然權(quán)利的組成部分。 7. 簡(jiǎn)述孟德斯鳩的三權(quán)分立理論。 1. 含義：將立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)分別統(tǒng)屬于三個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)。立法權(quán)由議會(huì)行使，行政權(quán)由君主掌握，而法院專掌司法權(quán)。 2. 目的：通過分權(quán)是三種權(quán)利彼此獨(dú)立，同時(shí)互相制約、平衡，做到合理配置國(guó)家權(quán)力，從而防止權(quán)利專斷，保障自由。 3. 明確了司法獨(dú)立原則、制衡原理，有利于防止權(quán)利的濫用、避免國(guó)家道姓孵化和專制，為西方政治體制設(shè)計(jì)了藍(lán)圖。 8. 試論孟德斯鳩關(guān)于法的精神的論述。 1. 法律與整體的性質(zhì)和原則有關(guān)系：民主政體要求愛祖國(guó)、愛平等、愛法律的政治品德；貴族整體需要少許品德加節(jié)制；居住整體需要榮譽(yù)和鼓勵(lì)各個(gè)竭誠(chéng)為國(guó)家建功立業(yè)；專制整體需要恐怖。 2. 法律與自然環(huán)境有關(guān)系：法律與氣候條件有關(guān)系，炎熱氣候適合暴君制和嚴(yán)酷的法律，寒冷氣候適合建立民主共和和輕緩的法律；與地理環(huán)境有關(guān)系，肥沃平坦的地方易被征服，適合居住之，多山貧瘠的地方私人堅(jiān)毅，適宜民主共和；法律與人的謀生方式，即職業(yè)有關(guān)系。在需要法律的程度上來說，商業(yè)航海業(yè)大于農(nóng)業(yè)大于畜牧業(yè)大于狩獵。非農(nóng)業(yè)更需要國(guó)際法，農(nóng)業(yè)更需要民法。 3. 法律由于自然環(huán)境不同造成民族精神差異以及經(jīng)濟(jì)狀況宗教人口、貿(mào)易、風(fēng)俗等差異有關(guān)系；適合民族精神，符合地獄具體情況的法律才是良法 4. 法律應(yīng)該同政治所能容忍的自由有關(guān)系。 5. 法律同法律之間、同他們的淵源、立法者的目的以及作為法律建立基礎(chǔ)的秩序也有關(guān)系。 9. 簡(jiǎn)述盧梭的社會(huì)契約理論。 1. 社會(huì)契約是指在自然狀態(tài)下，人與人平等，每個(gè)人將自己全部的權(quán)利讓渡給一個(gè)共同體，通過訂立一個(gè)契約，使個(gè)人完全依附于這個(gè)共同體，同時(shí)仍可擁有自己的一切。將“個(gè)人的自由”提高到“社會(huì)的自由”，在社會(huì)狀態(tài)下促進(jìn)了人們的自由和平等。 2. 社會(huì)契約是人們自由協(xié)議的產(chǎn)物，與政府無(wú)關(guān)。當(dāng)共同體構(gòu)成以后，社會(huì)契約不僅是自由和平等的，而且共同體承擔(dān)了保護(hù)每個(gè)成員的責(zé)任。其實(shí)質(zhì)和基礎(chǔ)是公益和主權(quán)災(zāi)民，全體人民對(duì)全體人民通過公意的宣布這種立約形式形成法律。 3. 是西方17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)用于反對(duì)封建統(tǒng)治、爭(zhēng)取平等自由的思想武器，是資產(chǎn)階級(jí)民主共和國(guó)在政治、法律上正當(dāng)性的來源，和以平等、自由為核心理念的法律制度的先導(dǎo)。 10. 簡(jiǎn)述盧梭的人民主權(quán)理論。 1. 主權(quán)本質(zhì)上由公意構(gòu)成，是公意的運(yùn)用。 2. 人民通過社會(huì)契約將自己全部權(quán)利讓渡給集體，從而形成了共同體意志即公意。服從公意即是服從公民個(gè)人自己的意志。人民是正式活動(dòng)中不可或缺的主體。人民與主權(quán)者是同一的。國(guó)家主權(quán)者只能屬于人民，是人民主權(quán)，必須代表人民的利益，由人民直接行使主權(quán)，政府是接受人民的委托行使行政權(quán)，人民可以憑一直任用行政權(quán)力者或者罷免之。 3. 主權(quán)具有至高無(wú)上性、不可轉(zhuǎn)讓性、不可分割性、不可代表性、永久無(wú)誤性。 4. 盧梭的人民主權(quán)思想，確認(rèn)了人民在國(guó)家政治生活中的主體地位，其主權(quán)災(zāi)民、最好整體是民主共和國(guó)的觀點(diǎn)對(duì)后來的西方國(guó)家的憲政思想和制度產(chǎn)生了重要影響。 11. 簡(jiǎn)述馬里旦的人權(quán)和權(quán)利學(xué)說。 1. 人權(quán)的來源和哲學(xué)基礎(chǔ)是自然法。人自然享有，先于并高于成文法、世俗社會(huì)必須承認(rèn)其普遍有效的權(quán)利，在任何情況下都不能取消或輕視。 2. 人權(quán)的分類： （1） 自然法人權(quán)、國(guó)際法人權(quán)和實(shí)在法人權(quán)：實(shí)在法人權(quán)是國(guó)內(nèi)實(shí)在法規(guī)定的人權(quán)，與國(guó)際法人權(quán)都是根據(jù)具體情況作出的特別規(guī)定，它們背后根本依據(jù)都是自然法人權(quán)。但與自然法人權(quán)不同，二者一般可以根據(jù)具體情況而規(guī)定或改變。 （2） 絕對(duì)不能讓與的人權(quán)與基本不能讓與的人權(quán) 潛著是在享有上不受政治體任何的限制的權(quán)利，如追求幸福權(quán)；后者是一般不能但特殊情況下可以讓與的、即必須在享有上受到一定限制的權(quán)利，如言論自由權(quán)。劃分目的是為了維護(hù)公共福利。 （3） 新權(quán)利與舊權(quán)利 根據(jù)出現(xiàn)的歷史階段不同，權(quán)利主張可以區(qū)分為新舊權(quán)利，二者間必然會(huì)發(fā)生矛盾，但可以通過神學(xué)自然法理論來調(diào)和。 3.必須把權(quán)利的享有和行使區(qū)別開。絕對(duì)不能讓與的權(quán)利的享有不受而其行使必須受到某種限制，因?yàn)闄?quán)利的行使要服從正義在每一場(chǎng)合所規(guī)定的條件和限制。 12.簡(jiǎn)述羅爾斯的正義基本原則。 1.在原初位置下，在無(wú)知之幕的覆蓋下，人們作為有理性的人，大家一致同意，符合普遍性、一致性、公開性等程序正義要求的公平正義，確立了兩大正義基本原則。 2.均等自由原則（第一原則）：每個(gè)人都有權(quán)利擁有最高度的自由，且他們所擁有的自由在程度上是相等的，一個(gè)人所擁有的自由要與他人所擁有的同樣的自由相容。 3.差異原則（第二原則）：社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不平等將按照下列原則安排：他們對(duì)處于最不利地位的人都是有利的；他們是取決于職位和工作的，而這些職位和工作對(duì)所有人都是開放的。 4.兩大正義原則的要義是平等的分配各種基本權(quán)利和義務(wù)，以及社會(huì)合作所產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)，堅(jiān)持各種植物和地位平等第想所有人開放，只允許那種能給最少受惠者帶來不長(zhǎng)利益的不平等分配，即貫徹了自由主義的基本精神，又表現(xiàn)了對(duì)于弱勢(shì)群體的眷顧。 13.簡(jiǎn)述德沃金對(duì)原則和規(guī)則的看法。 1.法律規(guī)則和法律原則都是針對(duì)特定情況下有關(guān)法律責(zé)任的特定的決定，二者的不同在于他們所指示的特點(diǎn)。 2.法律規(guī)則適用嚴(yán)格，只有有效和無(wú)效兩種結(jié)果，法律原則使用較為靈活，并不規(guī)定必須使用的一定條件，也不強(qiáng)迫必須做出某種特殊決定，二者的不同在于所作指示的特點(diǎn)。 3.法律原則是必須考慮的，但是在一個(gè)具體案件中有并未唯一必須采用的，它指示之處一個(gè)4.法律原則的遠(yuǎn)遠(yuǎn)有多種，法律原則的重要性也有不同，當(dāng)一個(gè)案件中涉及不同的原則是就必須考慮到各個(gè)原則的重要性，在不同的原則中進(jìn)行權(quán)衡比較，以選擇使用最合適的法律原則。這是法律規(guī)則所不具有的。 14.簡(jiǎn)述德沃金的權(quán)利理論。 1.權(quán)利理論是德沃金法律思想的核心，主張權(quán)利既存在于法律規(guī)則中，也存在于歷史和傳統(tǒng)中；即使要求保護(hù)的“道德主張”，也是對(duì)抗政府的理由；既可以是法定的，也可以是道德或政治上的；既指“實(shí)證權(quán)利”，又指“自然權(quán)利”。 2.最重要的關(guān)懷和尊重的平等權(quán)利，即政府必須關(guān)心并且必須尊重它統(tǒng)治下的人民；平等是經(jīng)濟(jì)政治權(quán)利的基礎(chǔ)、個(gè)人權(quán)利觀念的起源，政府必須平等地關(guān)心和尊重人民。 3.當(dāng)一個(gè)人富有宗教、道德等其他責(zé)任與他對(duì)國(guó)家的責(zé)任發(fā)生沖突時(shí)，他有權(quán)選擇自認(rèn)為正當(dāng)?shù)氖虑椋侨暨`反了法律則必須接受判決的懲罰。政府無(wú)需需要公民們永遠(yuǎn)不違反一項(xiàng)法律，并且不能限定公民們的權(quán)利。 4.政府要認(rèn)真對(duì)待公民權(quán)利，才能重建公民對(duì)法律的尊重；在處理復(fù)雜社會(huì)問題時(shí)政府要注意保護(hù)個(gè)人權(quán)利；法院在處理案件是，應(yīng)根據(jù)工人的道德原則作出保護(hù)個(gè)人權(quán)利的決定。 15..簡(jiǎn)述狄驥關(guān)于客觀法和實(shí)在法的看法。 認(rèn)為社會(huì)連帶關(guān)系是一個(gè)重大事實(shí)，分為人們?cè)诠餐钪胸暙I(xiàn)自己同樣的能力以實(shí)現(xiàn)共同需要的“同求的連帶關(guān)系”和每個(gè)人貢獻(xiàn)出自己固有的能力來滿足他人的需要的“分工的連帶關(guān)系”。同時(shí)基于社會(huì)連帶關(guān)系的存在，產(chǎn)生了一種社會(huì)最高準(zhǔn)則——客觀法，以及與客觀法相對(duì)立、由國(guó)家制定、用于表示或?qū)嵤┛陀^法的成文法——實(shí)在法?？陀^法高于實(shí)在法，實(shí)在法是客觀法的陳述。 16.龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)基本綱領(lǐng)。 1.研究法律制度和法律學(xué)說的實(shí)際社會(huì)效果 2.為準(zhǔn)備立法進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究 3.研究是法律產(chǎn)生實(shí)效的手段 4.法律研究的方法，應(yīng)該是幾對(duì)司法、行政和立法以及法學(xué)的活動(dòng)進(jìn)行心理學(xué)的研究，又要對(duì)理想的哲理進(jìn)行研究。 5.對(duì)法律是應(yīng)進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究，以不是僅僅研究法律原理如何演變，僅僅把他們當(dāng)做法律材料，二十還要研究這種法律原理在過去發(fā)生了什么社會(huì)效果以及如何發(fā)生的。 6.承認(rèn)對(duì)法律規(guī)則分別情況加以實(shí)用的重要性，即力求對(duì)各個(gè)案件都能正當(dāng)合理的予以解決。 7.在普通法法系國(guó)家中司法部的作用。 8.所有以上各點(diǎn)都是達(dá)到一個(gè)目的的手段，即力求是法律秩序的目的更有效的實(shí)現(xiàn)。 17.簡(jiǎn)述龐德對(duì)法律的任務(wù)的看法。 1.社會(huì)控制論是龐德法律思想的核心內(nèi)容，他尤其強(qiáng)調(diào)法律是社會(huì)控制的主要手段之一。 2.法律的任務(wù)是更好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制即盡可能的滿足人們的各種需求和愿望（控制人性）。這設(shè)計(jì)到了利益的平衡問題，需要通過法律對(duì)利益的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)。包括成人某些利益；確定受保護(hù)的利益范圍；努力實(shí)現(xiàn)并保障在上述確定的范圍內(nèi)的利益。 3.法律調(diào)整的利益分為三種：個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。個(gè)人利益包括人格利益、家庭利益和物質(zhì)利益；公共利益包括國(guó)家作為法人的利益、國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益；社會(huì)利益包括一般安全利益、社會(huì)組織安全的利益一般道德利益、保護(hù)社會(huì)資源的利益、一般進(jìn)步的利益。社會(huì)利益是最重要的利益。 4.通過經(jīng)驗(yàn)的方法、理性的方法和權(quán)威性的觀念，可以對(duì)社會(huì)利益進(jìn)行較好的保護(hù)。 18.簡(jiǎn)述龐德的法律歷史發(fā)展理論。 1.原始法階段：尚未從一般社會(huì)控制中分化出來或僅僅少有分化的法律。目的是為了保持和平，多用和解手段， 2.嚴(yán)格法階段：法律一盒其他社會(huì)秩序分開，法律盛行，法律具有形式主義，不可改變性的特征。國(guó)家不照顧個(gè)人利益，不考慮道德問題，專橫限制個(gè)人的行為能力。在法律調(diào)整和法律規(guī)則的形式上面的確定性和劃一性。 3.衡平法和自然法階段：以合乎倫理、符合善良道德為目的，主要手段是對(duì)義務(wù)的履行。特征是法律和道德的一致性，義務(wù)觀念以及企圖是道德義務(wù)成為法律義務(wù)，依靠理性而不是專橫的規(guī)則。 4.法律的成熟階段：以保障平等和安全為目的，以財(cái)產(chǎn)和契約作為基本思想。財(cái)產(chǎn)法和契約法是這一階段的主要法律制度，法律主要手段是維護(hù)個(gè)人權(quán)利。 5.法律的社會(huì)化階段：重點(diǎn)從個(gè)人利益轉(zhuǎn)向社會(huì)利益，目的是以最少的阻礙和浪費(fèi)來盡可能的滿足人們的要求。 19.試評(píng)述邊沁的立法理論。 1.原則：保存生命，達(dá)到富裕，促進(jìn)平等，維護(hù)安全 2.立法應(yīng)該符合功利原則，只有編纂法典才是完整的法律。法典的條件：必須是完整的；必須是普遍的；這些法則必須用嚴(yán)格的邏輯順序敘述出來；在敘述這些法則的時(shí)候，必須用嚴(yán)格一致的話語(yǔ)。 3.檢驗(yàn)方法：要看法律草案所假定的行為對(duì)每個(gè)人究竟是苦多還是樂多；要看法律草案所假定的內(nèi)容是否關(guān)涉所有人；要看整個(gè)法律草案內(nèi)容所導(dǎo)致的受害人數(shù)和受利人數(shù)的多寡；要看所指定的法律草案是否符合賞罰原則，尤其是要看對(duì)破壞人們幸福的行為的懲罰是否有力；要看立法的效果是否能促進(jìn)社會(huì)最大多數(shù)人的最大幸福。 論述 1.試列舉并簡(jiǎn)評(píng)五種關(guān)于法律的不同界定。 1.法是人給自己或別人為某一目的立下的方案?！官e諾莎 斯賓諾莎界定的法律，目的在于是人生活的更安全、便利、幸福。從這意義上將，他界定的成文法就是反應(yīng)人的目的的命令形式。主張的是法律是人的理性的產(chǎn)物，法律的制定要合乎人性，要重視人法。 2. 法律是全體人民對(duì)全體人民作出的規(guī)定，法律乃是公意的行為。——盧梭 盧梭任務(wù)，法律具有對(duì)象普遍性和意志普遍性兩個(gè)本質(zhì)屬性。其中法律的意志普遍性 的提出，是對(duì)法律的界定的創(chuàng)新。全體人民是立法者、主權(quán)者，盧梭強(qiáng)調(diào)法律必須反映全體人民意志，即法律必須是公意的體現(xiàn)，那么人們服從法律也就是服從了自己，有利于人們真正成為自己的主人。 3. 法就是主權(quán)者或政治上的優(yōu)勢(shì)者向臣民或劣勢(shì)者所發(fā)出的命令，如果不服從這種命令將會(huì)受到制裁?！獖W斯丁 法率是一種命令，由政治優(yōu)勢(shì)者向劣勢(shì)者提出，不服從將會(huì)受到制裁，法具有普遍約束力，而且對(duì)峙服從的行為主體也是普遍的。 4. 法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運(yùn)用權(quán)威性律令來事實(shí)高度專門行使的社會(huì)控制?！嫷? 龐德法律思想的核心內(nèi)容是社會(huì)控制論，有其強(qiáng)調(diào)法律是社會(huì)控制的重要手段之一，他對(duì)于法律的界定包含內(nèi)容廣泛，應(yīng)該用社會(huì)研究的方法進(jìn)行法律的研究。 5. 法律，普遍說來都不是建議，而是命令。也不是任何一個(gè)人對(duì)任何另外一個(gè)人的命令，而是轉(zhuǎn)對(duì)原先有義務(wù)服從的人民發(fā)布的那種人的命令?！舨妓? 霍布斯的法律思想在社會(huì)契約思想基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)了法律的強(qiáng)制性，表明了人民有權(quán)利更改法律，更改統(tǒng)治者的思想。 2. 試評(píng)述凱爾森的法律理論。 1. 純粹法學(xué)：對(duì)于法律的研究，是獨(dú)立自在的規(guī)范體系進(jìn)行研究，認(rèn)為法律體系最基本的東西是被社會(huì)大多數(shù)人所接受的某種假定（基本規(guī)范）。 2. 法律和法律規(guī)范體系：法律規(guī)范分為動(dòng)態(tài)和靜態(tài)兩種不同的規(guī)范體系。一種是靜態(tài)的在體系下規(guī)范的效力的原因是其本身的固有魅力而有效，可以通過一種智力的活動(dòng)，從一般到特殊的推演得到；另一種是動(dòng)態(tài)的，通過授權(quán)得到，法律秩序下的規(guī)范體系是一種動(dòng)態(tài)的體系，規(guī)范之所以有效力是因?yàn)椋仓皇怯捎谒鶕?jù)特定的規(guī)則被創(chuàng)造出來。 3. 國(guó)家與法律：研究法律與適用法律并行，將法律科學(xué)與正義哲學(xué)以及法律社會(huì)學(xué)區(qū)分開，認(rèn)為研究法律的價(jià)值判斷和目的是一個(gè)政治上的問題，不是法律上的問題。 4. 國(guó)際法理論：將國(guó)內(nèi)法擴(kuò)展到國(guó)際法領(lǐng)域，如果國(guó)際法優(yōu)先于國(guó)內(nèi)法，那么不同國(guó)內(nèi)法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范本身則以國(guó)際法律秩序的一般規(guī)范為基礎(chǔ)，那么唯一的基礎(chǔ)規(guī)范就是國(guó)際法的基礎(chǔ)規(guī)范。 5. 相對(duì)主義正義觀：上將一般規(guī)則實(shí)際應(yīng)用到應(yīng)該使用的一切場(chǎng)合，那便是正義的；把她適用于不應(yīng)該使用的場(chǎng)合，那便是非正義的，“只有在合法性的意義上，正義的概念才能進(jìn)入法律的科學(xué)中”。 3.試評(píng)述哈特的法律理論。 1.法律規(guī)則說 第一性規(guī)則設(shè)定義務(wù)，是要求或禁止人們做一定行為的規(guī)則；第二性規(guī)則授予權(quán)利，輔助或附屬于第一性規(guī)則，它負(fù)責(zé)引進(jìn)新的，修改取消就得第一性規(guī)則，并決定他們的范圍和運(yùn)作方式，由承認(rèn)規(guī)則，改變規(guī)則和審判規(guī)則構(gòu)成。二者結(jié)合的必要性在于，僅靠第一性規(guī)則支配的社會(huì)是原始的小型社會(huì)，存在以下三種缺陷需要不同類型的第二性規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)救。 （1） 規(guī)則沒有確定或共同的標(biāo)志，無(wú)法構(gòu)成體系，具有“不確定性”——靠“承認(rèn)規(guī)則”補(bǔ)救，即確認(rèn)某些規(guī)則，作為社會(huì)所要共同遵循的有社會(huì)壓力支持的規(guī)則。提供了用以評(píng)價(jià)所有法律灰度規(guī)則的效力標(biāo)準(zhǔn)。 （2） 不存在為適應(yīng)新變化而調(diào)整規(guī)則的有意識(shí)的活動(dòng)，具有“靜態(tài)性”——靠“改變規(guī)則”補(bǔ)救，即授權(quán)個(gè)人或者群體，以廢除就規(guī)則或引入新規(guī)則。與承認(rèn)規(guī)則聯(lián)系緊密。 （3） 缺少權(quán)威性的決定和專門性的職能機(jī)關(guān)一釋憲社會(huì)控制，具有社會(huì)壓力的“無(wú)效性”——靠“審判規(guī)則”補(bǔ)救。即針對(duì)個(gè)人特定情況作出判決以確定一般的規(guī)則。有時(shí)也是承認(rèn)規(guī)則。 一個(gè)法律制度的存在必須具備兩個(gè)最低限度的條件‘反思按照最終承認(rèn)規(guī)則而有效的規(guī)則必須一般的被遵守，第二性規(guī)則必須有國(guó)家官員作為公務(wù)行為的共同準(zhǔn)則而有效的接受。 2. 法律與道德 法律與道德沒有必然的聯(lián)系，但是有一定的聯(lián)系。提出了“最低限度自然法”理論：人是脆弱的；人是大體平等的；有限的利他主義；人可利用的資源是有限的；人的理解力和意志力是有限的。起到了促進(jìn)理解法律和道德的相互關(guān)系的作用。 3. 國(guó)際法理論 國(guó)際法主要由第一性規(guī)則構(gòu)成缺乏第二性規(guī)則，導(dǎo)致目前本身缺乏制裁行，但也具有法律屬性，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其屬于法律；主權(quán)對(duì)外并非至高無(wú)上，在一定地域內(nèi)具有相對(duì)獨(dú)立性，國(guó)際法有存在的空間；國(guó)際法不等于道德；國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法在形式和內(nèi)容上相似，正處?kù)妒墙Y(jié)構(gòu)更接近國(guó)內(nèi)法的過渡階段 4. 試評(píng)述富勒的法律思想。 1.認(rèn)為法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。強(qiáng)調(diào)法律與道德的關(guān)系的重要性。認(rèn)為法律與道德之間具有必然的聯(lián)系。 2. 內(nèi)在道德理論：法律能夠成為法律所必須具備八種基本品質(zhì)： （1） 一般性。法律不是針對(duì)特定人，對(duì)一般人都適用，法律面前人人平等 （2） 公布。法律應(yīng)為有需要了解的人提供了解的可能性 （3） 不溯及既往。直營(yíng)規(guī)定將來的某些行為，不能用明天的法律規(guī)則約束今天的行為。 （4） 明確。模糊的法律也危害法治 （5） 不矛盾。否則人民將無(wú)所適從 （6） 可為人遵守。法律不應(yīng)當(dāng)規(guī)定人們無(wú)法做到的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)不可能實(shí)現(xiàn)的事情。 （7） 穩(wěn)定性。頻繁改變的法律和溯及既往的法律具有同樣的危害性。 （8） 官方行為與法律的一致性。官員的行為必須符合已公布的法律。 法律的內(nèi)在道德是中性的，通?？梢苑?wù)與不同的外在道德，還主要是一種愿望的道德，并使法律成為一項(xiàng)事業(yè)。