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第五章合伙企業(yè)法和個人獨資企業(yè)法 第一節(jié)合伙企業(yè)法一 合伙企業(yè)的概念及特征 含義 所謂合伙 是兩個或者兩個以上主體為共同目的 按照協(xié)議共同投資 共同經(jīng)營 共享權(quán)益 共擔(dān)風(fēng)險的組合關(guān)系 種類 1 大陸法系國家 如德國 日本等分為民事合伙和商事合伙 商事合伙 強調(diào)經(jīng)營規(guī)模 營利性民事合伙 不強調(diào)經(jīng)營規(guī)模和營利性 2 英美法系國家 普通合伙 有限合伙普通合伙人負責(zé)業(yè)務(wù)經(jīng)營 對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任 有限合伙人不直接參與業(yè)務(wù)經(jīng)營 對合伙債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任 合伙企業(yè)具有以下主要特征 由兩個或兩個以上的投資人共同設(shè)立 不限自然人 限有限合伙人外 合伙人須以其全部財產(chǎn)對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任 以合伙協(xié)議為基礎(chǔ) 合伙協(xié)議僅對合伙人約束 外人要入伙 須經(jīng)全體合伙人同意 合伙人按照協(xié)議共同投資 共同經(jīng)營 共享收益 共擔(dān)風(fēng)險D 合伙企業(yè)不能取得法人資格 隨合伙人的喪亡而解散 案例 甲 乙 丙 丁四人合伙經(jīng)營汽車運輸 頗為盈利 丙又介紹其表弟戊參加合伙 甲 丁均同意 唯有乙不同意 戊以多數(shù)人同意而駕車營運 后因闖紅燈超速而撞車 造成損失5000元 戊主張每人承擔(dān)1000元 甲乙丙丁不同意承擔(dān) 訴至法院 問 法院應(yīng)怎樣判決 1 由兩個或兩個以上的投資人共同設(shè)立 其含義包括 1 合伙企業(yè)的投資人至少為兩個 故而稱其為 合伙人 2 合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全行為能力的人 3 法律 法規(guī)禁止從事營利性活動的人不得成為合伙企業(yè)的合伙人 4 合伙人應(yīng)為自然人 非自然人之間設(shè)立的企業(yè)采用合伙組織形式的 不適用 合伙企業(yè)法 而由其它有關(guān)法律 行政法規(guī)另行規(guī)定 3 合伙人按照協(xié)議共同投資 共同經(jīng)營 共享收益 共擔(dān)風(fēng)險 其含義是 1 每個合伙人都有對企業(yè)出資的義務(wù) 不出資則不構(gòu)成合伙人 2 每個合伙人都有參與企業(yè)經(jīng)營的權(quán)利 且法定的經(jīng)營權(quán)是平等的而不取決于其出資比例 3 每個合伙人都有分享企業(yè)經(jīng)營收益的權(quán)利和分擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的義務(wù) 其損益分配依據(jù)合伙協(xié)議約定的比例而不按各自出資的比例 4 合伙人對企業(yè)債務(wù)均負無限連帶責(zé)任 其含義是 1 當(dāng)合伙企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)的債務(wù)時 對不足的部分 每個合伙人都有責(zé)任用其在合伙企業(yè)以外的個人財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任 此乃無限責(zé)任 2 當(dāng)企業(yè)的債權(quán)人對任何一個合伙人主張的債權(quán)超過該合伙人的應(yīng)擔(dān)份額時 該合伙人應(yīng)在自己具有的清償能力的范圍內(nèi)滿足債權(quán)人的權(quán)利要求 也就是說 任何一個合伙人都有義務(wù)代替其它合伙人承擔(dān)償債責(zé)任 而不能以其應(yīng)擔(dān)責(zé)任的比例及數(shù)額對抗債權(quán)人 合伙人的這種責(zé)任即為連帶責(zé)任 當(dāng)然 一個合伙人承擔(dān)了連帶責(zé)任后 對超過應(yīng)擔(dān)份額部分 有權(quán)按約定或法定的分擔(dān)比例向其它合伙人追償 5 合伙企業(yè)不能取得法人資格 與個人獨資企業(yè)一樣 因合伙企業(yè)沒有獨立的民事責(zé)任能力 不符合法人應(yīng)具備的條件 因而在法律地位上不能成為企業(yè)法人 不具有民事主體資格 但它是一種獨立的企業(yè)類型 是一種特定的商事主體 二 合伙企業(yè)的設(shè)立 一 設(shè)立條件1 有兩個以上合伙人 并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者 有書面合伙協(xié)議 有各合伙人繳付的出資 有合伙企業(yè)的名稱 有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件 合伙協(xié)議 合伙協(xié)議作為合伙協(xié)議設(shè)立的基礎(chǔ) 應(yīng)具備法定的形式要件和實質(zhì)要件 1 合伙協(xié)議必須一般是書面形式 也可根據(jù)合伙人間的口頭方式及他們的行為來判定他們之間的合伙關(guān)系 在中國 合伙的成立必要求有書面的合伙協(xié)議 2 訂立合伙協(xié)議 應(yīng)當(dāng)遵守自愿 平等 公平 誠實的原則 經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致 3 合伙協(xié)議須經(jīng)全體合伙人簽名 蓋章后 方能生效 合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列事項 1 合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點 2 合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍 3 合伙人的姓名極其住所 4 合伙人出資的方式 數(shù)額和繳付出資的期限 5 利潤分配和虧損分擔(dān)的辦法 6 合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行 7 入伙與退伙 8 合伙企業(yè)的解散與清算 9 違約責(zé)任 3 有各合伙人繳付的出資 合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式 數(shù)額和繳付出資的期限 履行出資義務(wù) 即實際繳付財產(chǎn) 合伙人作為出資的財產(chǎn) 應(yīng)當(dāng)是合伙人的合法財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利 出資方式可以是貨幣 也可以為實物 土地使用權(quán) 知識產(chǎn)權(quán)或者其它財產(chǎn)權(quán)利 經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致 合伙人也可以用勞務(wù)出資 4 有合伙企業(yè)的名稱 合伙企業(yè)必須確定其合伙名稱 但其名稱中不得使用 有限 或者 有限責(zé)任 字樣 但未禁止使用 公司 字樣 合伙企業(yè)使用的名稱中含有這些字樣的 責(zé)令限期改正 可以處以2000元以下的罰款 5 有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件 合伙企業(yè)應(yīng)有固定的營業(yè)場所 該場所可以由合伙人以出資方式提供 也可以合伙企業(yè)名義受讓 租賃 借用等方式取得 從事合伙經(jīng)營的必要條件 是指從事合伙企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)營活動所必需的環(huán)境 設(shè)施等條件 三 合伙企業(yè)的解散和清算 合伙企業(yè)解散的法定原因合伙企業(yè)有下列情形之一時 應(yīng)當(dāng)解散 1 合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿 合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的 2 合伙協(xié)議約定的法定事由出現(xiàn) 3 全體合伙人決定解散 4 合伙人已不具備法定人數(shù) 5 合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn) 6 依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照 7 出現(xiàn)法律 行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其它原因 合伙企業(yè)解散后應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)定進行清算 支付清算費用 職工工資和勞動保險費用 稅款 債務(wù)及返還合伙人的出資 合伙企業(yè)財務(wù)按上述順序清償后仍有剩余的 由合伙人依照合伙協(xié)議協(xié)定的比例分配和分擔(dān) 如果企業(yè)宣告解散時的剩余財產(chǎn)不足以清償其債務(wù) 普通合伙人則以其個人財產(chǎn)承擔(dān)連帶無限責(zé)任 當(dāng)同時存在企業(yè)債務(wù)和投資人的個人債務(wù) 雙重優(yōu)先原則 案例 幾個人合伙干圖書批發(fā)生意 其中一人在外欠債 其對債主說 下年用圖書批發(fā)的盈利還債 但下年圖書批發(fā)虧損 合伙解散 此人的債權(quán)人請求法院保全合伙企業(yè)的財產(chǎn) 要求拍賣還債 問 法院能否支持 四 合伙人的權(quán)利與義務(wù) 權(quán)利 分享利潤的權(quán)利 參與經(jīng)營管理的權(quán)利 知情權(quán)和監(jiān)督權(quán) 異議權(quán)和撤銷權(quán) 獲得補償?shù)臋?quán)利義務(wù) 繳納出資的義務(wù) 忠實的義務(wù) 承擔(dān)虧損的義務(wù) 謹慎和注意的義務(wù) 不得隨意轉(zhuǎn)讓出資的義務(wù) 競業(yè)禁止義務(wù)與不得自我交易的義務(wù) 合伙人之間的權(quán)利和義務(wù)通常在合伙協(xié)議中予以規(guī)定 合同關(guān)系 合伙人不得損害合伙企業(yè)或其他合伙人的利益 只牟取一己之得 案例 甲某是一川菜館合伙人之一 因生意興隆 甲便和其妻在附近州開了一家川菜館 主要由其妻照管 甲經(jīng)常將客人介紹到自己開的川菜館 并騙說兩家是連鎖店 問 甲的做法是否正確 合伙人的權(quán)利與義務(wù) 合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系 處理合伙企業(yè)的債務(wù)清償關(guān)系 應(yīng)遵守以下規(guī)則 1 合伙企業(yè)的債務(wù) 應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償 合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的 對其不能清償?shù)牟糠謧鶆?wù) 各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任 2 各合伙人承擔(dān)無限清償責(zé)任時 原則上應(yīng)按合伙協(xié)議約定的或者法定的損益分配比例 但依照連帶責(zé)任原則 債權(quán)人可以不按該比例 而可以以其認為最有利于實現(xiàn)其債權(quán)的任何比例 向任一合伙人 部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權(quán) 而合伙人均無權(quán)對其抗辯 3 合伙人應(yīng)債權(quán)人的要求而承擔(dān)了連帶責(zé)任的 對所清償?shù)臄?shù)額超過其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額部分 有權(quán)向其它合伙人追償 案例 甲 乙 丙三人共同出資3萬元合伙建粉房 由于管理不善 最后虧損5萬元 如何償債 案例 例如 某合伙企業(yè)由A B C D四個合伙人組成 合伙協(xié)議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40 30 20 10 該合伙企業(yè)清算時 擁有全體合伙人的出資額100萬元 留存收益50萬元 負債額200萬元 則A B C D四個合伙人對合伙財產(chǎn)不足清償?shù)?0萬元債務(wù)應(yīng)按比例承擔(dān)無限清償責(zé)任 但若債權(quán)人只向A B兩個合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權(quán) A B滿足債權(quán)人要求后 A因清償數(shù)額超過了其應(yīng)擔(dān)的數(shù)額 那么 A有權(quán)就多償?shù)?0萬元 有權(quán)向未足額償債的B和尚未承擔(dān)償債責(zé)任的C D追償 其向B C D的追償數(shù)額分別應(yīng)為5萬元 10萬元和5萬元 案例 案例 李某在 郊區(qū)王某家租了4間房子開粉條廠 李某要給王某租金 但王某要利潤的1 4 雙方同意 第一年生意紅火 李某給王某1 8萬元 第二年1萬元 后來李某擴大生產(chǎn)多處開廠 結(jié)果導(dǎo)致供大于求而出現(xiàn)虧損 到第五年李某已欠債5萬元 而且李某自己已無力償債 債主找王某要債 問 王某是否應(yīng)還債 五 合伙企業(yè)的法律責(zé)任 行政責(zé)任民事責(zé)任刑事責(zé)任 六 有限合伙 概念 是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的企業(yè) 普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任 后者則只是承擔(dān)有限責(zé)任 權(quán)以其出資額為限 特征 不具有法人資格組織結(jié)構(gòu)的二元性責(zé)任形式的二元性有限合伙具有較強的融資能力 第二節(jié) 個人獨資企業(yè) 一 概念與法律特征由個人單獨出資經(jīng)營而不具備法人資格的企業(yè) 法律特征 投資主體單一性 企業(yè)的非法人性 財產(chǎn)關(guān)系關(guān)系的單一性 責(zé)任承擔(dān)的無限性 出資數(shù)額和出資形式的相對自由性 投資主體的限制性 二 個人獨資企業(yè)的優(yōu)勢與劣勢優(yōu)勢 手續(xù)簡便 管制寬松 由一個投資者控制和管理 稅收便利 注冊費用低 劣勢 聚集大量資本困難 營業(yè)范圍受限 對債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任 風(fēng)險高 三 設(shè)立條件和程序設(shè)立條件 投資人為一個自然人 只能為中國公民 有合法的企業(yè)名稱 有投資人申報的出資 有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要生產(chǎn)經(jīng)營條件 有與其生產(chǎn)經(jīng)營范圍 規(guī)模相適應(yīng)的從業(yè)人員 設(shè)立程序 提出申請 工商登記 分支機構(gòu)登記 四 個人獨資企業(yè)的解散與清算1 解散的法定情形 投資人決定解散 投資人死亡或宣告死亡 無繼承人或繼承人決定放棄繼承 被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照 法律 行政法規(guī)規(guī)定的其它情形 2 財產(chǎn)清償順序 所欠職工工資和社會保險費 所欠稅款 其他債務(wù) 五 個人獨資企業(yè)的法律責(zé)任民事責(zé)任 刑事責(zé)任 行政責(zé)任