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第四十七課　法律救濟(jì) 考情分析 考點(diǎn)展示 考試要求 考題列舉 考查熱度 不打官司解決糾紛 調(diào)解 a 無 ★☆☆☆☆ 仲裁 b 2017浙江4月選考，41(1)(綜合) ★★☆☆☆ 行政復(fù)議 b 2018浙江4月選考，36(選擇) ★★☆☆☆ 心中有數(shù)打官司 訴訟與訴訟權(quán)利 a 2018浙江4月選考，36(選擇) ★★☆☆☆ 公民的基本訴訟權(quán)利 b 2018浙江11月選考，40(2)(綜合) 2016浙江4月選考，38(選擇) 2016浙江10月選考，37(選擇) ★★★★☆ 訴訟的基本程序 管轄 b 2016浙江10月選考，37(選擇) ★★☆☆☆ 起訴與立案 a 無 ★☆☆☆☆ 開庭審理 a 無 ★☆☆☆☆ 用證據(jù)說話 訴訟證據(jù)及其種類 b 無 ★☆☆☆☆ 民事訴訟中的舉證原則 c 2018浙江11月選考，40(1)(綜合) 2016浙江4月選考，42(2)(綜合) ★★☆☆☆ 知識(shí)點(diǎn)一　不打官司解決糾紛 考點(diǎn)1　調(diào)解 (1)含義：調(diào)解是通過第三方的排解疏導(dǎo)，說服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達(dá)成協(xié)議，從而解決糾紛。 (2)作用：人民調(diào)解在國際上被譽(yù)為偉大的“東方經(jīng)驗(yàn)”，在國內(nèi)則被稱作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的“第一道防線”。它與被稱為“最后一道防線”的訴訟相互對應(yīng)。 (3)工作原則 ①在當(dāng)事人自愿、平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。 ②不違背法律、法規(guī)和國家政策。 ③尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護(hù)自己的權(quán)利。 提醒　人民調(diào)解不同于當(dāng)事人自行和解，也不同于訴訟調(diào)解，只有在人民調(diào)解委員會(huì)的主持下才屬于以調(diào)解方式解決糾紛。人民調(diào)解是不打官司解決糾紛的一種方法。 對點(diǎn)訓(xùn)練 1．2017年12月，原告A公司收到法院的《民事調(diào)解書》，對A公司與B職業(yè)學(xué)院買賣合同糾紛案作出調(diào)解：B學(xué)院最終應(yīng)向A公司支付剩余全部物業(yè)轉(zhuǎn)讓款750萬元，A公司不再向B學(xué)院主張剩余全部物業(yè)轉(zhuǎn)讓款的利息。對此理解正確的是(　　) A．調(diào)解書在雙方簽字后即與判決書有同等法律效力 B．任何一方都不能再通過其他渠道維護(hù)自身權(quán)利 C．雙方采用調(diào)解化解糾紛是因?yàn)樗奖闱也皇召M(fèi) D．雙方如果對調(diào)解結(jié)果有異議可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)上訴 答案　A 解析　對于法院的《民事調(diào)解書》，如果雙方簽字認(rèn)可，則與判決書有同等法律效力，故A符合題意；B錯(cuò)誤，如果對法院的《民事調(diào)解書》不認(rèn)可，可以通過其他渠道維護(hù)自身權(quán)利；C錯(cuò)誤，雙方采用調(diào)解化解糾紛并不是因?yàn)樗奖闱也皇召M(fèi)；D錯(cuò)誤，雙方如果對調(diào)解結(jié)果有異議，可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)要求重新調(diào)解。 2．為了更好地保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，2018年1月，長春市朝陽區(qū)人民法院與區(qū)工商分局和消協(xié)共同建立消費(fèi)糾紛聯(lián)合調(diào)解工作機(jī)制，在長春市某賣場設(shè)立“消費(fèi)糾紛聯(lián)合調(diào)解工作室”。下列關(guān)于調(diào)解的說法正確的是(　　) A．調(diào)解被稱作維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的“最后一道防線” B．調(diào)解在當(dāng)事人自愿平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行 C．調(diào)解協(xié)議僅具有民事合同性質(zhì)，沒有法律約束力 D．調(diào)解若成功則應(yīng)當(dāng)收取一定費(fèi)用 答案　B 解析　訴訟是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的“最后一道防線”，A錯(cuò)誤；調(diào)解協(xié)議具有民事合同性質(zhì)，對雙方都有法律約束力，C錯(cuò)誤；調(diào)解不收取費(fèi)用，D錯(cuò)誤；B項(xiàng)說法正確，符合題意。 考點(diǎn)2　仲裁 (1)含義：平等主體的當(dāng)事人之間發(fā)生合同糾紛或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議的，可以根據(jù)其在爭議發(fā)生前后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判，就是仲裁。 (2)特點(diǎn)：仲裁程序比訴訟程序更為靈活，而且審理不公開進(jìn)行，一裁終局，所以，它顯得更加便捷、經(jīng)濟(jì)，對外影響也更小。 (3)基本制度 ①協(xié)議仲裁制度：當(dāng)事人申請仲裁、仲裁庭對案件的審理和裁決都必須依據(jù)雙方當(dāng)事人所訂立的有效仲裁協(xié)議。 ②或裁或?qū)徶贫龋寒?dāng)事人在仲裁和訴訟之間只能選擇其一。 ③一裁終局制度：仲裁裁決一經(jīng)作出，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。 (4)仲裁機(jī)構(gòu)：我國的仲裁機(jī)構(gòu)是仲裁委員會(huì)，仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。 提醒　仲裁機(jī)構(gòu)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，其受理案件的管轄權(quán)來自雙方協(xié)議，沒有協(xié)議就無權(quán)受理?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶(撫)養(yǎng)、繼承糾紛、行政爭議等不能通過仲裁裁決。 對點(diǎn)訓(xùn)練 3．2017年12月10日，杭州某企業(yè)從臨安陳某處預(yù)定了100箱山核桃作為職工元旦福利，要求12月30日前送達(dá)，并且保證質(zhì)量，不能摻雜陳年山核桃。雙方還約定，如果發(fā)生糾紛，采用非訴訟方式解決。陳某如期交貨，但是企業(yè)認(rèn)為山核桃摻雜陳子，要求陳某賠償，陳某拒絕。結(jié)合上述材料，以下說法正確的有(　　) A．雙方可通過調(diào)解解決糾紛，因?yàn)檎{(diào)解書具有民事合同性質(zhì)，一旦簽字均應(yīng)遵守 B．雙方可通過仲裁解決糾紛，因?yàn)橹俨貌还_審理，對外影響小，而且經(jīng)濟(jì)便捷 C．如果仲裁解決，仲裁協(xié)議具有法律約束力，一方不履行另一方可申請強(qiáng)制執(zhí)行 D．如果非訴訟方式仍舊無法解決，糾紛雙方仍舊可以上訴至法院維護(hù)自身權(quán)益 答案　B 4．甲和乙因遺產(chǎn)繼承發(fā)生糾紛，雙方書面約定由某仲裁委員會(huì)仲裁。事后甲反悔，向遺產(chǎn)所在地法院起訴。法院受理后，乙向法院聲明雙方簽訂了仲裁協(xié)議。關(guān)于法院的做法，下列選項(xiàng)正確的是(　　) A．裁定駁回起訴 B．裁定駁回訴訟請求 C．裁定將案件移送某仲裁委員會(huì)審理 D．法院裁定仲裁協(xié)議無效，對案件繼續(xù)審理 答案　D 解析　遺產(chǎn)繼承不屬于合同糾紛，其財(cái)產(chǎn)權(quán)益往往與人身關(guān)系相聯(lián)系，甲乙之間的遺產(chǎn)繼承糾紛是不能約定仲裁的，因此，甲乙之間的約定無效，法院應(yīng)裁定仲裁協(xié)議無效，對案件繼續(xù)審理，D正確。 考點(diǎn)3　行政復(fù)議 (1)含義：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法向特定行政機(jī)關(guān)提出申請，由該行政機(jī)關(guān)對有爭議的具體行政行為依法進(jìn)行審查并作出行政復(fù)議決定。 (2)原則：行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障法律、法規(guī)的正確實(shí)施。 (3)特點(diǎn)：行政復(fù)議屬于一種方便、高效率的機(jī)制，并且行政復(fù)議不收取任何費(fèi)用。 提醒　行政復(fù)議是對行政機(jī)關(guān)具體行政行為的依法監(jiān)督，是一種以準(zhǔn)司法的方式審理特定行政爭議的行政行為。 對點(diǎn)訓(xùn)練 5．(2018浙江4月選考)春節(jié)期間，張某違反本市全面禁放煙花爆竹規(guī)定在家門口燃放煙花，被所在區(qū)的公安分局處以200元罰款。若張某對此不服，可以(　　) ①免費(fèi)向人民調(diào)解委員會(huì)申請調(diào)解?、诿赓M(fèi)向該市公安局申請行政復(fù)議　③委托代理人向仲裁委員會(huì)申請仲裁?、芪性V訟代理人向法院提起行政訴訟 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　C 解析　由材料可知，若張某對此不服，可以免費(fèi)向該市公安局申請行政復(fù)議，或者委托訴訟代理人向法院提起行政訴訟，②④符合題意；①③不符合題意，排除。故本題選C。 6．2018年2月1日，小張把車停在蕭山某馬路邊被交警貼了罰單，但他發(fā)現(xiàn)一起停著的好幾輛車并沒有受到處罰，感到十分憤怒和不服。小張可以通過以下方式解決糾紛(　　) A．向杭州市政府提起行政復(fù)議 B．可以申請仲裁或者提起行政訴訟 C．提起行政訴訟，享有申請回避的權(quán)利 D．提起民事訴訟，享有委托訴訟代理人的權(quán)利 答案　C 解析　對于交警貼罰單行為不服的可以向本級人民政府或上級主管部門提出行政復(fù)議，所以應(yīng)該向蕭山區(qū)人民政府提出行政復(fù)議，A錯(cuò)誤。行政糾紛不能進(jìn)行仲裁，B錯(cuò)誤。D不符合題意。C正確且符合題意。 易錯(cuò)點(diǎn)一　仲裁裁決的法律效力 提示　仲裁裁決具有法律約束力，仲裁裁決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力，如果一方當(dāng)事人不自覺履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，但不能向人民法院提起訴訟。 矯正訓(xùn)練 1．A公司與B公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定：A公司于1個(gè)月內(nèi)向B公司提供工程所需材料。但由于自身原因，A公司未及時(shí)向B公司履行合同義務(wù)。為此，A、B兩家公司為解決合同糾紛選擇了仲裁途徑，那么這兩家公司要明確(　　) ①由一方單獨(dú)提出仲裁申請即可?、趯χ俨貌脹Q不認(rèn)可，不可向法院起訴?、壑俨貌脹Q有法律效力，必須執(zhí)行?、軐χ俨貌脹Q不服，可以申請?jiān)俅尾脹Q A．①② B．②④ C．①③ D．②③ 答案　D 解析　本題主要考查仲裁的相關(guān)知識(shí)。仲裁必須雙方同意并簽署仲裁協(xié)議，①錯(cuò)誤。仲裁裁決具有法律約束力，必須執(zhí)行。如果一方當(dāng)事人不自覺履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，③正確。仲裁實(shí)行協(xié)議仲裁制度、或裁或?qū)徶贫群鸵徊媒K局制度。當(dāng)事人只能在仲裁和訴訟間選擇其一，仲裁裁決一經(jīng)作出，當(dāng)事人不得就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院起訴，故②正確，④錯(cuò)誤。 易錯(cuò)點(diǎn)二　行政復(fù)議的實(shí)施主體是行政機(jī)關(guān) 提示　公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以向特定行政機(jī)關(guān)提出申請，由該行政機(jī)關(guān)對有爭議的具體行政行為依法進(jìn)行審查并作出行政復(fù)議的決定。 矯正訓(xùn)練 2．某當(dāng)事人對縣工商局作出的具體行政行為不服申請復(fù)議，依法對該復(fù)議案件享有復(fù)議權(quán)的行政機(jī)關(guān)是(　　) A．縣工商局 B．縣委 C．市人民政府 D．市工商局 答案　D 解析　行政復(fù)議實(shí)質(zhì)上屬于行政機(jī)關(guān)上級對下級行政行為的依法監(jiān)督。因此，對縣工商局的具體行政行為不服，應(yīng)向市工商局申請復(fù)議。 3．張大媽的承包地被鄉(xiāng)政府修路占用了，至今沒有得到補(bǔ)償，多次到鄉(xiāng)政府要求賠償，但都得到否定的答復(fù)。為此，張大媽要想維護(hù)自己的合法權(quán)益，可以(　　) A．到仲裁委員會(huì)申請仲裁 B．到上一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)請求行政復(fù)議 C．到村民委員會(huì)申請調(diào)解 D．到公安機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行 答案　B 解析　對張大媽作出決定的鄉(xiāng)政府機(jī)關(guān)是國家行政機(jī)關(guān)，屬于行政復(fù)議管轄范圍，故選B；A、C與題干不符；D說法錯(cuò)誤。 知識(shí)點(diǎn)二　心中有數(shù)打官司 考點(diǎn)1　訴訟與訴訟權(quán)利 (1)訴訟含義：訴訟又稱“打官司”，是由司法機(jī)關(guān)在糾紛主體的參與下，依照法定程序解決具體糾紛的活動(dòng)，是解決各種沖突和糾紛的最后途徑。 (2)訴訟種類：訴訟可以分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三種。 (3)法律依據(jù)：規(guī)定訴訟程序的法律規(guī)范是訴訟法。根據(jù)訴訟種類的不同，我國的訴訟法包括《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》。 (4)法律基礎(chǔ)：公民依法享有訴訟權(quán)利的法律基礎(chǔ)是相同的。 提醒　民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法都是訴訟程序法，是相對于實(shí)體法而言的，是規(guī)定程序性權(quán)利和義務(wù)的法律。 對點(diǎn)訓(xùn)練 1．2018年1月12日，華為向深圳中級人民法院起訴三星侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案一審公開宣判。法院宣判三星立即停止制造、銷售、允諾銷售等方式侵害華為專利權(quán)，華為一審勝訴。這起案件屬于(　　) A．行政訴訟 B．民事訴訟 C．刑事訴訟 D．訴訟調(diào)解 答案　B 解析　侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案屬于民事訴訟，B項(xiàng)符合題意；A、C、D均不符合題意。 2．小周的父親開了一家小飯店，生意十分紅火。一天，區(qū)衛(wèi)生局來檢查衛(wèi)生，以廚房不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)為由，沒收了衛(wèi)生許可證，并罰款1 000元。若小周的父親對這一處罰不服，他可以(　　) A．因財(cái)產(chǎn)關(guān)系提起民事訴訟 B．在規(guī)定期限內(nèi)向人民法院提出上訴 C．就衛(wèi)生局的行政不作為提出行政復(fù)議 D．對衛(wèi)生局的行政行為提起行政訴訟 答案　D 解析　行政訴訟是個(gè)人、法人或其他組織認(rèn)為行政主體以及法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的行政行為侵犯其合法權(quán)益而向法院提起的訴訟，行政訴訟是訴訟的一種有效方法。若小周的父親對這一處罰不服，他可以對衛(wèi)生局的行政行為提起行政訴訟，D符合題意；本題不是民事訴訟，排除A；上訴不符合題意，排除B；C中“行政不作為”說法錯(cuò)誤。 考點(diǎn)2　公民的基本訴訟權(quán)利 (1)訴訟的基本原則和制度 司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則；對一切公民適用法律一律平等原則；合議制原則；等等。 (2)基本訴訟權(quán)利 ①公民有委托辯護(hù)人或訴訟代理人的權(quán)利。 ②公民有申請回避的權(quán)利。 ③公民有上訴的權(quán)利。 提醒　(1)我國實(shí)行無罪推定原則，在定罪量刑之前，被告人、犯罪嫌疑人有權(quán)為自己辯護(hù)。 (2)被委托的辯護(hù)人可以是律師、所在單位推薦的人或犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友等。 對點(diǎn)訓(xùn)練 3．(2016浙江4月選考)2015年夏以來，某造紙廠未正常啟用污水處理系統(tǒng)，產(chǎn)生的污水排入李某承包的魚塘，致使大量魚蝦死亡，給李某造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在調(diào)解無果的情況下，李某可以(　　) ①直接將造紙廠訴至法院請求判決停止侵害并賠償損失?、讵?dú)自選擇仲裁機(jī)構(gòu)請求裁決造紙廠排除妨礙并賠償損失　③委托訴訟代理人將造紙廠訴至法院請求判決停止侵害并賠償損失?、芪修q護(hù)人將造紙廠訴至法院請求判決排除妨礙并賠償損失 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　B 解析　我國公民有上訴的權(quán)利，在調(diào)解無果的情況下，李某可以直接將造紙廠訴至法院請求判決停止侵害并賠償損失，故①正確。向仲裁機(jī)構(gòu)請求仲裁，需要發(fā)生糾紛或爭議的雙方當(dāng)事人共同向第三方仲裁機(jī)構(gòu)請求裁決，故②錯(cuò)誤。公民有委托辯護(hù)人或訴訟代理人的權(quán)利，當(dāng)事人缺乏法律知識(shí)或無暇參加訴訟活動(dòng)時(shí)，可以委托訴訟代理人幫助自己進(jìn)行訴訟，故③正確。辯護(hù)人是指幫助犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人，故④錯(cuò)誤。答案選B。 4．某區(qū)政府作出房屋征收決定，啟動(dòng)對該區(qū)幾座住宅和附屬平房的征收工作，柴先生的房屋在本次征收的范圍內(nèi)。柴先生認(rèn)為區(qū)政府作出的房屋征收不合法。此時(shí)柴先生(　　) ①可以委托親屬作為訴訟代理人?、诳上蛟搮^(qū)政府提出行政復(fù)議申請　③需要提供作出行政行為的依據(jù)?、軕?yīng)向市中級人民法院提起行政訴訟 A．①④ B．③④ C．①② D．②③ 答案　A 解析　如果柴先生認(rèn)為區(qū)政府作出的房屋征收不合法，他可以委托親屬作為訴訟代理人對該區(qū)政府提起行政訴訟，也可以直接將區(qū)政府訴至當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ赫埱笈袥Q停止征收，①④說法正確。柴先生可向?qū)υ搮^(qū)有管轄權(quán)的政府提出行政復(fù)議申請，②說法錯(cuò)誤。柴先生不需要提供作出行政行為的依據(jù)，③說法錯(cuò)誤。正確選項(xiàng)為A。 易錯(cuò)點(diǎn)一　辯護(hù)人與訴訟代理人 提示　在民事訴訟和行政訴訟中，幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人稱為訴訟代理人。在刑事訴訟中，幫助犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人稱為辯護(hù)人；幫助被害人、自訴人或附帶民事訴訟當(dāng)事人的人，稱為訴訟代理人。 矯正訓(xùn)練 1．小王因扶摔倒老人而被老人的家人索要賠償費(fèi)而向法院起訴。為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，小王聘請李律師參加法庭訴訟。本案中小王享有的權(quán)利是(　　) A．委托辯護(hù)人的權(quán)利 B．委托訴訟代理人的權(quán)利 C．申請回避的權(quán)利 D．上述涉及的權(quán)利都享有 答案　B 解析　我國法律規(guī)定，在民事訴訟中當(dāng)事人可以委托其他人幫助自己進(jìn)行訴訟，這就是訴訟代理，B符合題意；辯護(hù)適用于刑事訴訟，A不符合題意；C、D與題意不符。 2．2018年3月30日，無依無靠的17歲孤兒小吉被劉某教唆一起參與了一起搶劫，后小吉被檢察機(jī)關(guān)提起公訴。對此理解正確的是(　　) ①小吉可以委托訴訟代理人為他辯護(hù)?、谛〖霓q護(hù)人必須由法院為其指定　③作為該案被告小吉有權(quán)為自己辯護(hù)?、苄〖c劉某平等地享有相關(guān)訴訟權(quán) A．①② B．③④ C．①③ D．②④ 答案　B 解析　訴訟代理人不同于辯護(hù)人，①不選；開庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年被告人沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人，而不是必須由法院為其指定，②不選。 易錯(cuò)點(diǎn)二　公民上訴權(quán)利的行使和期限 提示　當(dāng)事人和其他相關(guān)訴訟主體如果不服一審判決或裁定，可以在規(guī)定期限內(nèi)提起上訴，但最高人民法院的一審判決同時(shí)就是終審判決，對此不能提起上訴。 矯正訓(xùn)練 3．下列關(guān)于公民上訴權(quán)利的說法正確的是(　　) A．公民對二審判決不服可向上級法院提起上訴 B．在民事訴訟中，上訴只能由原告向法院提出 C．任何人不得以任何借口剝奪或限制上訴人的上訴權(quán) D．公民如對一審判決不服可以直接向高級人民法院上訴 答案　C 解析　公民如對法院的一審判決不服，可以向上一級人民法院提起上訴，A、D錯(cuò)誤；民事訴訟中，上訴的主體主要是第一審案件中的當(dāng)事人，包括原告、被告、共同訴訟人、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人，均有權(quán)提起上訴，B錯(cuò)誤；C說法正確。 4．張某與何某是鄰居，2017年8月兩人簽訂房屋買賣合同，約定張某把自己的一套100平方米的樓房以40萬元的價(jià)格賣給何某，房款分兩次付清。在何某交了第一次房款后不久，張某提出房價(jià)過低，要求解除合同，但遭到了何某的拒絕，雙方最終走上了法庭。案件經(jīng)過審理，最終裁定張某要履行合同的約定。張某對此表示不服，但這時(shí)正好張某有一樁生意要做就匆忙到外地去了。兩個(gè)月以后，他想再請求法院重新審理此案時(shí)，才發(fā)現(xiàn)判決已生效。在本案中，張某喪失了(　　) A．上訴權(quán) B．申訴權(quán) C．申請回避的權(quán)利 D．委托代理人的權(quán)利 答案　A 解析　當(dāng)事人如果不服一審判決或裁定，可以在規(guī)定期限內(nèi)提出上訴。上訴并不是任何時(shí)候都可以提起的，如果不及時(shí)提起，一審判決就會(huì)生效，當(dāng)事人就會(huì)失去上訴權(quán)。在民事訴訟中，不服判決的上訴期限為15日，因此，本案中張某兩個(gè)月以后請求法院重新審理此案時(shí)，判決已經(jīng)生效，因此喪失了上訴權(quán)。 知識(shí)點(diǎn)三　訴訟的基本程序 考點(diǎn)1　管轄 (1)管轄的含義：依法確定各級或同級法院之間受理一審案件的分工和權(quán)限的活動(dòng)。 (2)法院的受案范圍 ①民事訴訟的受案范圍：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系提起的民事訴訟，因物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、離婚、繼承以及侵權(quán)等糾紛提起的訴訟都屬于這一范圍。 ②行政訴訟的受案范圍：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。 (3)法院的管轄問題 ①我國的法院分為基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院四級，此外還設(shè)有海事法院、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和軍事法院等專門法院。 ②管轄有級別管轄和地域管轄之分。 提醒　絕大多數(shù)的普通案件都由基層人民法院管轄，中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院分別管轄具有全市、全省或全國影響的案件。 對點(diǎn)訓(xùn)練 1．某區(qū)政府作出房屋征收決定，啟動(dòng)對該區(qū)內(nèi)幾座住宅樓和附屬平房的征收工作，柴先生的房屋在本次征收范圍內(nèi)。柴先生認(rèn)為區(qū)政府作出的房屋征收決定不合法，他到該區(qū)法院狀告區(qū)政府，可是該區(qū)法院說這個(gè)案子不歸他們管。從法院受案范圍和管轄角度看本案屬于(　　) ①民事訴訟　②行政訴訟?、奂墑e管轄　④地域管轄 A．①③ B．②④ C．②③ D．①④ 答案　C 解析　柴先生對區(qū)政府的行政行為不服，典型的“民告官”行為，屬于行政訴訟，②符合題意；民事訴訟是指公民之間的財(cái)產(chǎn)等民事權(quán)利方面的糾紛的訴訟案件，①不符合題意；狀告區(qū)政府應(yīng)該是由中級人民法院受理柴先生的訴訟，而區(qū)法院是初級人民法院，級別不夠，所以是級別管轄，③符合題意，④排除。故本題答案選C。 2．居住在甲縣的吳某與居住在乙縣的王某在丁縣簽訂了一份協(xié)議，吳某將一條寵物狗以1萬元的價(jià)格賣給王某，并約定雙方在丙縣一手交錢一手交貨，后吳某反悔并電告王某自己已將寵物狗給他人。王某若要求吳某承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)向(　　) A．甲縣法院起訴 B．乙縣法院起訴 C．丙縣法院起訴 D．丁縣法院起訴 答案　A 解析　根據(jù)民事訴訟管轄中“原告就被告”原則，本案吳某是被告，居住在甲縣，所以應(yīng)在甲縣法院起訴，故選A。 考點(diǎn)2　起訴與立案 (1)起訴：在民事訴訟和行政訴訟中，原告可以向法院提出訴訟請求，這種行為稱為起訴，俗稱“告狀”。起訴是邁向訴訟程序的第一步。 (2)立案 ①我國實(shí)行立案登記制。對起訴、自訴，人民法院一律接收訴狀。 ②對符合法律規(guī)定的起訴、自訴，人民法院應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以登記立案。 ③立案登記后，訴訟即告成立，指控的一方稱為原告，被指控的一方相應(yīng)稱為被告，訴訟進(jìn)入了第一審程序。 提醒　刑事訴訟不同于民事訴訟和行政訴訟，它是以立案為起點(diǎn)的。 對點(diǎn)訓(xùn)練 3．當(dāng)事人向法院起訴后，法院將對起訴是否符合法律規(guī)定的要件進(jìn)行審查，通過審查以決定是否受理。一般來說，法院如果受理的話，起訴應(yīng)符合以下哪些條件(　　) ①案件屬于公安機(jī)關(guān)的管轄范圍　②原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織　③有明確的被告　 ④有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由 A．①③④ B．①②④ C．①②③ D．②③④ 答案　D 4．2018年10月1日，某縣政府法制辦在縣城廣場進(jìn)行法制宣傳。在此過程中，王某、趙某、余某等人進(jìn)行騷擾，法制辦工作人員汪某等人向前制止，并與王某、趙某、余某等人發(fā)生沖突。汪某等人見制止無效，遂以縣政府法制辦的名義對王某、趙某、余某作出各罰款300元的決定，并當(dāng)場收繳。王某、趙某、余某不服，遂以縣政府法制辦為被告向縣人民法院提起行政訴訟。縣人民法院對該起訴應(yīng)(　　) ①直接裁定不予受理?、谥苯硬枚g回起訴　③告知王某、趙某、余某應(yīng)當(dāng)以縣政府為被告?、茉谕跄场②w某、余某不同意以縣政府為被告的情況下，裁定駁回起訴 A．①② B．②③ C．②④ D．③④ 答案　D 解析　本案的適合被告是縣政府，而非縣政府法制辦，因此縣人民法院應(yīng)當(dāng)告知王某、趙某、余某變更被告；王某、趙某、余某不同意變更的，縣人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。王某等人起訴時(shí)有“明確的被告”，符合起訴條件，因此不能直接裁定不予受理或者駁回起訴。故選D。 考點(diǎn)3　開庭審理 (1)開庭審理的基本程序 ①開庭準(zhǔn)備：書記員要在開庭前查明原告、被告和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律，然后由審判長宣布開庭，核對當(dāng)事人基本情況，宣布案由和審判人員、書記員名單，告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，詢問當(dāng)事人是否要求回避。 ②法庭調(diào)查：法庭調(diào)查是開庭審理的核心，要對案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行全面的調(diào)查。 ③法庭辯論：各方當(dāng)事人在法官主持下，依據(jù)法庭調(diào)查查明的事實(shí)和證據(jù)，闡明自己的意見，反駁對方的主張，相互進(jìn)行辯論。 ④休庭評議：法庭辯論結(jié)束后，合議庭應(yīng)當(dāng)休庭進(jìn)行評議，就案件性質(zhì)、認(rèn)定的事實(shí)、適用的法律和處理結(jié)果得出結(jié)論，當(dāng)庭或擇期公開宣告判決。 ⑤宣判：宣判的內(nèi)容主要包括認(rèn)定的事實(shí)、適用的法律、判決的理由與結(jié)果、訴訟費(fèi)用的分擔(dān)等，并告知當(dāng)事人的上訴權(quán)利、上訴期限和上訴法院。 (2)兩審終審制 ①一審結(jié)束后，當(dāng)事人不服一審判決或裁定的，有權(quán)提起上訴，啟動(dòng)二審程序。 ②我國實(shí)行兩審終審制，因此二審裁判就是終審裁判，當(dāng)事人不能再上訴。 提醒　在刑事訴訟中，審判長要告知被告人依法享有辯護(hù)權(quán)。 對點(diǎn)訓(xùn)練 5．開庭審理是人民法院在法庭上依法對案件進(jìn)行審理的訴訟活動(dòng)。以下哪些是民事訴訟中開庭準(zhǔn)備階段的內(nèi)容(　　) ①對案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行全面的調(diào)查　②書記員宣布法庭紀(jì)律?、蹖徟虚L宣布開庭　④審判長告知被告人依法享有辯護(hù)權(quán) A．①② B．①④ C．②③ D．②④ 答案　C 解析　對案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行全面的調(diào)查是法庭調(diào)查階段的內(nèi)容，①不符合題意。在開庭準(zhǔn)備階段，書記員要在開庭前查明原告、被告和其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀(jì)律，然后由審判長宣布開庭，②③當(dāng)選，選C。在刑事訴訟中，審判長要告知被告人依法享有辯護(hù)權(quán)，與題目中的民事訴訟不符，④不選。 易錯(cuò)點(diǎn)一　地域管轄的管轄權(quán) 提示　在地域管轄中，民事訴訟多采取“原告就被告”的原則，行政訴訟多以最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄，刑事訴訟多由犯罪所在地的法院管轄。 矯正訓(xùn)練 1．王某欠李某人民幣10萬元，幾經(jīng)催討不還，李某計(jì)劃通過訴訟程序來解決糾紛?？墒抢钅匙≡诤菔袇桥d區(qū)，王某住在杭州市西湖區(qū)。李某可以將王某訴至(　　) A．西湖區(qū)基層人民法院 B．吳興區(qū)基層人民法院 C．浙江省高級人民法院 D．最高人民法院 答案　A 解析　根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄，答案為A。 2．張某戶籍所在地是海淀區(qū)，后搬到老家昌平區(qū)農(nóng)村居住，但戶籍仍在海淀區(qū)。張某有三個(gè)兒子，都在朝陽區(qū)居住，張某要求三個(gè)兒子給付贍養(yǎng)費(fèi)，但三個(gè)兒子均拒絕。萬般無奈之下，張某決定向人民法院起訴。應(yīng)受理張某起訴的是(　　) A．海淀區(qū)人民法院 B．朝陽區(qū)人民法院 C．昌平區(qū)人民法院 D．昌平區(qū)或者朝陽區(qū)人民法院 答案　B 解析　按照我國法律規(guī)定，民事訴訟采取“原告就被告”即由被告所在地法院管轄的原則。上述案例中張某的三個(gè)兒子均居住在朝陽區(qū)，所以應(yīng)向朝陽區(qū)人民法院起訴。 易錯(cuò)點(diǎn)二　審判監(jiān)督程序的啟動(dòng) 提示　如果當(dāng)事人認(rèn)為二審裁判仍確有錯(cuò)誤，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹?，也可以由人民法院等主?dòng)啟動(dòng)再審程序，即審判監(jiān)督程序。 矯正訓(xùn)練 3．趙某因職務(wù)侵占罪一審被判處3年有期徒刑，趙某上訴后二審法院在一審判決的基礎(chǔ)上增加了3年有期徒刑。后來趙某偶然得知，本案二審主審法官李某曾經(jīng)與自己兒子發(fā)生過沖突，且趙某有確切證據(jù)證明李某在本案中故意加重了自己的刑罰，在此情況下，下列救濟(jì)方法中，趙某不能選擇的是(　　) A．向公安機(jī)關(guān)請求重新調(diào)查 B．提請人民檢察院進(jìn)行審判監(jiān)督 C．向原審人民法院申請?jiān)賹? D．向原審人民法院的上一級人民法院申請?jiān)賹? 答案　A 解析　如果當(dāng)事人認(rèn)為二審裁判仍確有錯(cuò)誤，可以向原審人民法院或上一級人民法院申請?jiān)賹彛部梢蕴嵴埲嗣駲z察院進(jìn)行審判監(jiān)督，依法提起抗訴，但不能向公安機(jī)關(guān)請求重新調(diào)查，B、C、D說法正確但不符合題意，排除，故選A。 4．上級人民法院對下級人民法院作出的生效裁判發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序自己提審的，應(yīng)當(dāng)適用(　　) A．原審程序 B．一審程序 C．二審程序 D．再審程序 答案　C 解析　上級人民法院對下級人民法院作出的生效裁判發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序自己提審的，應(yīng)當(dāng)適用二審程序，C正確。當(dāng)事人確有新的事實(shí)證明人民法院已作出的生效裁判錯(cuò)誤的，有權(quán)在裁判文書生效后二年內(nèi)提起再審申請，D錯(cuò)誤；A、B不符合題意。 知識(shí)點(diǎn)四　用證據(jù)說話 考點(diǎn)1　訴訟證據(jù)及其種類 (1)證據(jù)的概念：法律意義上的證據(jù)即訴訟證據(jù)，它是指訴訟過程中用來證明案件事實(shí)的一切憑證或根據(jù)。 (2)證據(jù)的種類 ①我國刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類包括：物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄，視聽資料、電子數(shù)據(jù)。 ②我國民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類包括：當(dāng)事人的陳述，書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據(jù)，證人證言，鑒定意見，勘驗(yàn)筆錄。 ③我國行政訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類包括：書證，物證，視聽資料，電子數(shù)據(jù)，證人證言，當(dāng)事人的陳述，鑒定意見，勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。 提醒　物證是以物品的形狀、質(zhì)量、規(guī)格、痕跡等外部特征和物質(zhì)屬性證明案件事實(shí)；書證是以文字、符號、圖形的思想內(nèi)容證明案件事實(shí)。 對點(diǎn)訓(xùn)練 1．現(xiàn)實(shí)生活中，很多人在打官司時(shí)都有過“有理說不清”的煩惱，其根源就在于手中沒有過硬的證據(jù)。我國民事訴訟法中規(guī)定的證據(jù)種類主要有(　　) ①物證與書證?、诙绦排c微博　③證人與證言?、苄侣勁c輿論 A．①③ B．①④ C．②③ D．②④ 答案　A 解析　根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定和表現(xiàn)形式的不同，民事證據(jù)主要有當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄。①③正確，故選A。 2．甘肅省平?jīng)鍪袇悄撤驄D因行業(yè)競爭對平?jīng)龉I(yè)園區(qū)馬坊村馬某產(chǎn)生怨恨，伺機(jī)報(bào)復(fù)，于4月5日兩次向馬家牛奶罐投放亞硝酸鹽，致39人中毒，其中3名幼兒死亡。在本案中，亞硝酸鹽(　　) A．屬于物證 B．屬于鑒定意見 C．不屬于法定證據(jù)種類 D．既是物證又是鑒定意見 答案　A 解析　物證是指以其外部特征、物品屬性、存在狀況等證明案件真實(shí)情況的物品和痕跡。本案中亞硝酸鹽能夠證明案件真實(shí)，故應(yīng)屬于物證，A項(xiàng)正確。鑒定意見是鑒定人對案件中需要解決的問題進(jìn)行鑒定后的意見，故B、D兩項(xiàng)不符合題意。C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。 考點(diǎn)2　民事訴訟中的舉證責(zé)任 (1)舉證責(zé)任的含義：當(dāng)事人有責(zé)任對自己的說法負(fù)責(zé)，依法承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，來證明自己的訴訟主張。如果提供不出證據(jù)，就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。這種責(zé)任就是舉證責(zé)任。 (2)舉證原則：在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人的平等地位決定了“誰主張，誰舉證”的舉證原則。 提醒　在訴訟中，我們強(qiáng)調(diào)“以事實(shí)為根據(jù)”，而證據(jù)是確認(rèn)事實(shí)的支柱。 對點(diǎn)訓(xùn)練 3．B公司拖欠A公司貨款10萬元。B公司則提出自己已支付其中的5萬元，A公司否認(rèn)B公司已支付5萬元的事實(shí)。于是A公司把B公司告上法院。下列關(guān)于舉證責(zé)任分配的說法正確的是(　　) ①A公司應(yīng)承擔(dān)B公司拖欠貨款10萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 ②B公司應(yīng)承擔(dān)自己支付貨款5萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 ③A公司應(yīng)承擔(dān)B公司未付5萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 ④B公司應(yīng)承擔(dān)自己未拖欠貨款10萬元事實(shí)的舉證責(zé)任 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　A 解析　根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，原告A公司主張被告B公司拖欠其貨款10萬元，故其應(yīng)對該權(quán)利主張承擔(dān)舉證責(zé)任，因此，①正確，④錯(cuò)誤；在本案訴訟中，被告B公司提出自己已支付貨款5萬元的主張，因此，B公司對這一主張承擔(dān)舉證責(zé)任，故②正確，③錯(cuò)誤。故本題答案為A。 4．2015年1月，趙某之妻王某在某保險(xiǎn)公司投保了一份人壽兩全保險(xiǎn)。2018年1月13日，王某不幸溺水身亡。趙某主張權(quán)利，要求保險(xiǎn)公司按意外傷害身故的標(biāo)準(zhǔn)給付保險(xiǎn)金9.5萬元，但保險(xiǎn)公司認(rèn)為王某系自殺身亡，僅給付原告保險(xiǎn)金3.2萬元，發(fā)生糾紛上訴到法院。對此，我們可以推斷(　　) ①保險(xiǎn)公司無須就王某自殺事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?、谮w某對自己所提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)　③該案件經(jīng)過兩審后不得提出申訴要求再審?、苴w某可以在該保險(xiǎn)公司所在地法院提起訴訟 A．①② B．②④ C．①③ D．③④ 答案　B 解析　根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，保險(xiǎn)公司認(rèn)為王某系自殺身亡，那么保險(xiǎn)公司就應(yīng)該就王某自殺事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，①錯(cuò)誤；趙某起訴保險(xiǎn)公司，應(yīng)對自己所提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)，②說法正確；該案件經(jīng)過兩審后，可以提出申訴要求再審，③錯(cuò)誤；趙某可以在保險(xiǎn)公司所在地法院提起訴訟，④正確。正確答案為B。 5．(2018浙江11月選考)原告向法院起訴稱，其與被告A公司簽訂長期代銷合同，約定自2015年10月至2016年10月，A公司為原告代銷豬肉，原告每日向被告配送豬肉，并按照豬肉銷售收入的一定比例定期向被告結(jié)付傭金。合同簽訂后，原告接到被告的業(yè)務(wù)人員陸某電話，要求其今后將貨送到被告下屬的Y購物中心，原告照此辦理。代銷期限結(jié)束后，原告經(jīng)結(jié)算認(rèn)為被告欠付貨款10萬余元，故請求法院判令被告立即支付該款項(xiàng)，針對原告起訴，被告否認(rèn)曾收到過原告配送的豬肉，并稱不存在所謂的下屬Y購物中心，陸某也不是其工作人員。 根據(jù)上述事實(shí)，運(yùn)用生活中的法律常識(shí)中的相關(guān)知識(shí)，回答下列問題。 (1)依據(jù)民事訴訟法的舉證原則及相關(guān)規(guī)定，如果原告不能舉證證明Y購物中心是被告下屬購物中心，也不能舉證證明陸某是被告單位工作人員，法院應(yīng)當(dāng)如何判決？請分析理由。 (2)一審判決后，敗訴方是否有上訴的權(quán)利？請說明理由。 解題思路 獲取信息 設(shè)問信息 知識(shí)范圍：舉證原則及相關(guān)規(guī)定 設(shè)問指向：法院應(yīng)當(dāng)如何判決？ 一審判決后，敗訴方是否有上訴的權(quán)利？ 材料信息 原告經(jīng)結(jié)算認(rèn)為被告欠付貨款10萬余元，故請求法院判令被告立即支付該款項(xiàng)；被告否認(rèn)曾收到過原告配送的豬肉，并稱不存在所謂的下屬Y購物中心，陸某也不是其工作人員 調(diào)用知識(shí) 誰主張，誰舉證；兩審終審原則 整理答案 (1)依據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證原則，當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。沒有證據(jù)或證據(jù)不足，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案訴訟中，如果原告不能舉證證明Y購物中心是被告下屬購物中心，也不能舉證證明陸某是被告單位工作人員，則法院應(yīng)當(dāng)判決認(rèn)定上述兩項(xiàng)事實(shí)不存在，從而判決原告敗訴 (2)有上訴的權(quán)利。我國民事訴訟實(shí)行兩審終審原則，訴訟當(dāng)事人如果不服一審判決或裁定，可以在規(guī)定期限內(nèi)提出上訴 易錯(cuò)點(diǎn)一　民事訴訟中的舉證責(zé)任倒置的原則 提示　當(dāng)案件的當(dāng)事人處于弱勢而難以舉證時(shí)，為保護(hù)弱者利益，維護(hù)社會(huì)公平，法律規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”。 矯正訓(xùn)練 1．金某駕駛別克轎車經(jīng)過某小區(qū)5號樓時(shí)，突然有一花盆從樓上墜下，將金某駕駛的轎車前擋風(fēng)玻璃砸碎，金某臉部也被割傷。事后金某經(jīng)調(diào)查得知，花盆是從該樓409室的窗臺(tái)上墜落的。于是金某與該房主趙某交涉賠償事宜，但趙某矢口否認(rèn)上述事實(shí)。金某遂訴諸法院。關(guān)于本案的舉證責(zé)任的表述，正確的有(　　) A．本案實(shí)行舉證責(zé)任倒置，因此金某對于本案不負(fù)任何證明責(zé)任 B．趙某應(yīng)當(dāng)證明他對于該侵權(quán)行為的發(fā)生沒有過錯(cuò) C．金某應(yīng)當(dāng)證明趙某對于該侵權(quán)行為的發(fā)生有主觀過錯(cuò) D．趙某應(yīng)當(dāng)證明該侵害行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系 答案　B 解析　本案應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但金某不是不負(fù)任何證明責(zé)任，A項(xiàng)不選；本案實(shí)行舉證責(zé)任倒置，趙某應(yīng)當(dāng)證明他對于該侵權(quán)行為的發(fā)生沒有過錯(cuò)，B項(xiàng)正確；金某不必證明也不可能證明趙某對于該侵權(quán)行為的發(fā)生有主觀過錯(cuò)，C項(xiàng)不選；趙某應(yīng)證明其與該侵害行為無關(guān)，不是要證明該侵害行為與損害事實(shí)之間沒有因果關(guān)系，D項(xiàng)不選。 2．田某為某公司中層管理人員，由于某項(xiàng)管理工作上出現(xiàn)失誤，該公司決定解除田某的職務(wù)，并解除雙方勞動(dòng)合同關(guān)系。田某不服，將該公司告上法庭。對于解除勞動(dòng)合同這部分內(nèi)容，下列說法正確的是(　　) A．該公司和田某均有舉證責(zé)任 B．由田某負(fù)舉證責(zé)任 C．該公司負(fù)舉證責(zé)任 D．法院可以自行收集證據(jù) 答案　C 解析　在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出除名、辭退、解雇勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬等發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任，故本題選C。 易錯(cuò)點(diǎn)二　刑事訴訟、行政訴訟中的舉證責(zé)任 提示　行政訴訟實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”原則，即由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行舉證，刑事公訴案件由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。 矯正訓(xùn)練 3．王某因盜竊被檢察院批捕，向人民法院提起訴訟。對王某盜竊罪承擔(dān)舉證責(zé)任的是(　　) A．王某 B．公安局 C．檢察院 D．法院 答案　C 解析　本案件屬于刑事公訴案件，應(yīng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任，故選C。 4．因?qū)`規(guī)處罰不服，張某對H市工商局提起行政訴訟。H市工商局認(rèn)為起訴已超過起訴期限，由________負(fù)舉證責(zé)任。(　　) A．張某 B．H市工商局 C．人民法院 D．張某和H市工商局 答案　B 解析　我國行政訴訟法規(guī)定，對證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。本題中H市工商局認(rèn)為起訴超過期限，因此，應(yīng)由H市工商局而不是原告張某對此負(fù)舉證責(zé)任。 課時(shí)訓(xùn)練 一、選擇題 1．張大爺中年喪妻，自己一人既當(dāng)?shù)之?dāng)娘將兒子張某撫養(yǎng)成人。張某結(jié)婚后，媳婦經(jīng)常虐待張大爺，可兒子不聞不問。張大爺年老體弱，孤苦伶仃，他要求兒子盡贍養(yǎng)義務(wù)，反遭兒媳一頓臭罵，張某也不管。對此，張大爺可以(　　) ①請居民委員會(huì)調(diào)解?、谡垙埬乘趩挝粍褡琛⒄{(diào)解?、巯蚍ㄔ浩鹪V　④讓兒子與兒媳離婚 A．①②④ B．②③④ C．①③④ D．①②③ 答案　D 解析　如果子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)，無勞動(dòng)能力或生活困難的父母可以通過有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或向法院起訴，要求子女給付贍養(yǎng)費(fèi)，故①②③符合題意。本題答案為D。 2．仲裁這種解決糾紛的方式，既不同于民間調(diào)解解決糾紛的方式，也不同于訴訟解決糾紛的方式。它的顯著特點(diǎn)是(　　) ①自愿性?、诿耖g性　③平等性?、芫哂锌焖佟㈧`活的特點(diǎn) A．①②③ B．②③④ C．①③④ D．①②④ 答案　D 解析　仲裁是發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人根據(jù)其在爭議發(fā)生前后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將該爭議提交中立的第三者進(jìn)行裁判，并作出對爭議雙方均產(chǎn)生約束力的裁決的一種糾紛解決方式。仲裁不具有平等性的特點(diǎn)，故排除③，①②④正確。故本題答案為D。 3．朱某向A市B區(qū)政府申請政府信息公開，要求其公開某房產(chǎn)公司開發(fā)的某小區(qū)的國有土地使用證書，B區(qū)政府拒絕提供。此時(shí)，朱某(　　) A．可以向A市中級人民法院提起行政訴訟 B．可向B區(qū)政府提出行政復(fù)議申請 C．可向B區(qū)基層人民法院提起民事訴訟 D．可通過仲裁的方式解決與區(qū)政府的爭議 答案　A 解析　朱某與B區(qū)政府產(chǎn)生的糾紛問題，顯然可以向A市中級人民法院提起行政訴訟，A正確；行政復(fù)議應(yīng)向特定的行政機(jī)關(guān)提出申請，B區(qū)政府說法錯(cuò)誤，B不選；公民針對政府提起訴訟，屬于行政訴訟，C不選；仲裁適用于平等主體的當(dāng)事人之間糾紛的解決，朱某與政府不屬于平等主體當(dāng)事人，不適合用仲裁的解決方式，D不選。 4．2017年8月，陳某向所在鎮(zhèn)人民政府送交了其與黎某對某一土地使用權(quán)的爭議調(diào)查處理申請書和證據(jù)，要求處理爭議，鎮(zhèn)政府收到后未給出答復(fù)文件。之后，鎮(zhèn)政府稱原材料已交給村委會(huì)，要求再寄一份。陳某再次寄送申請書和證據(jù)后，鎮(zhèn)政府仍未給出答復(fù)。對此，陳某可以(　　) ①申請行政復(fù)議?、谛惺股显V的權(quán)利?、厶崞鹦姓V訟?、芟蛏霞壵案鏍睢? A．①② B．②④ C．①③ D．③④ 答案　C 解析　由材料可知，陳某可以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，①③符合題意；②④是錯(cuò)誤的，排除。故選C。 5．家住C縣的李某到L縣辦事，經(jīng)過一棟高層居民樓時(shí)，被從樓上掉下的一塊砧板砸中鼻梁，致鼻梁骨折。由于無人承認(rèn)是砧板的物主，李某將該棟樓的業(yè)主和物業(yè)告上法庭。下列對本案的理解中，正確的是(　　) A．李某應(yīng)向C縣人民法院提起民事訴訟 B．業(yè)主和物業(yè)有權(quán)委托律師擔(dān)任辯護(hù)人 C．開庭準(zhǔn)備階段要詢問李某是否要求回避 D．砧板是哪家掉下的應(yīng)由李某負(fù)責(zé)舉證 答案　C 解析　本題中李某應(yīng)向L縣人民法院提起民事訴訟，A項(xiàng)錯(cuò)誤；材料中的案例屬于民事案件，業(yè)主和物業(yè)并不能委托辯護(hù)人，B項(xiàng)不選；本案開庭準(zhǔn)備階段要詢問李某是否要求回避，C項(xiàng)正確；本案中當(dāng)事人處于弱勢難以舉證，應(yīng)采取“舉證責(zé)任倒置”，并不應(yīng)由李某負(fù)責(zé)舉證，D項(xiàng)不選。 6．王老漢的商店被工商部門以有過期產(chǎn)品為由處罰1 000元，王老漢不服。告到縣法院，法院改判處罰800元。王老漢還是認(rèn)為處罰過重，于是向上級市中院提出重審請求。王老漢行使的訴訟權(quán)利是(　　) A．上訴的權(quán)利 B．委托訴訟代理人的權(quán)利 C．申請回避的權(quán)利 D．選擇法院的權(quán)利 答案　A 解析　本案中，縣法院的審理為一審，王老漢向市中院提出重新審理的請求，行使了上訴的權(quán)利，市中院將二審或指定縣法院重審，A正確；B、C不符合題意；D不屬于公民的基本訴訟權(quán)利。 7．(2018浙江名校新高考聯(lián)盟9月聯(lián)考)小張步行過馬路時(shí)因?yàn)殛J紅燈而受到交警的處罰。但當(dāng)小張看到其他人步行過馬路闖紅燈卻沒有受到處罰時(shí)，就感到十分委屈與不服，于是小張就此事告到法院。小張的此次訴訟是(　　) A．民事訴訟，享有上訴的權(quán)利 B．行政訴訟，享有委托辯護(hù)人的權(quán)利 C．行政訴訟，享有申請回避的權(quán)利 D．民事訴訟，享有委托訴訟代理人的權(quán)利 答案　C 解析　小張的此次訴訟屬于行政訴訟，享有申請回避的權(quán)利，故C入選；A、D混淆了民事訴訟與行政訴訟的區(qū)別；B中“辯護(hù)人”說法錯(cuò)誤，排除。 8．根據(jù)我國的法律規(guī)定，下列符合當(dāng)事人有權(quán)申請?jiān)賹彽那樾问?　　) A．對尚未生效的一審裁定、判決不服 B．認(rèn)為二審裁判仍確有錯(cuò)誤 C．發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的裁判在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤 D．法院作出甲乙離婚判決生效后，乙申請?jiān)賹? 答案　B 解析　當(dāng)事人認(rèn)為二審裁判仍有錯(cuò)誤，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹?，B符合題意。A選項(xiàng)中的情形當(dāng)事人可以申請二審，不是再審，應(yīng)排除；法院或檢察院當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的裁判在認(rèn)定事實(shí)或適用法律上確有錯(cuò)誤，可以主動(dòng)啟動(dòng)再審程序，不是當(dāng)事人，C錯(cuò)誤；對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請?jiān)賹?，D錯(cuò)誤。 9．2018年2月1日，某上市公司創(chuàng)始人魯某起訴中國證監(jiān)會(huì)。該案開庭審理前，審判長陳某突然口頭宣布本案不公開審理，并命法警驅(qū)除不愿離開的旁聽者，魯某當(dāng)即申請陳某回避。魯某的這一做法(　　) A．符合我國民事訴訟法規(guī)定的訴訟程序 B．意在維護(hù)自身合法的實(shí)體和程序權(quán)利 C．源于該案審判長沒有獨(dú)立行使司法權(quán) D．魯某侵犯了陳某的審判權(quán) 答案　B 解析　A錯(cuò)誤，魯某的做法不符合我國民事訴訟法規(guī)定的訴訟程序；魯某當(dāng)即申請陳某回避是基于維護(hù)自身合法的實(shí)體和程序權(quán)利的考慮，故B符合題意；C錯(cuò)誤，題中并未表明該案審判長沒有獨(dú)立行使司法權(quán)；D錯(cuò)誤，魯某并未侵犯陳某的審判權(quán)。 10．訴訟代理人的主要職責(zé)是(　　) ①最大限度維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益?、诰S護(hù)當(dāng)事人合法的實(shí)體權(quán)益　③幫助法院正確合法、及時(shí)地審理案件　④為當(dāng)事人尋找逃脫機(jī)會(huì) A．①② B．②③ C．①③ D．③④ 答案　B 解析　訴訟代理人要維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，但不是為當(dāng)事人尋找逃脫機(jī)會(huì)，①④錯(cuò)誤；維護(hù)當(dāng)事人合法的實(shí)體權(quán)益，幫助法院正確合法、及時(shí)地審理案件，②③正確。 11．A縣小王和B縣小張?jiān)?jīng)是男女朋友。兩人分手后，心存怨氣的小張把小王不宜公開的照片上傳到微信朋友圈。小王深受困擾，要把小張告上法院。為此，小王(　　) A．應(yīng)向A縣或B縣法院提起訴訟 B．必須聘請律師為訴訟代理人 C．可把精神損害賠償作為一項(xiàng)訴求 D．應(yīng)以肖像權(quán)受侵犯為案由 答案　C 解析　法院訴訟一般遵從“原告就被告”原則，所以應(yīng)向B縣法院提起訴訟，A錯(cuò)誤；向法院提起訴訟可以聘請律師，但不是必須，B錯(cuò)誤；小張的行為對小王造成精神傷害，小王可以把精神損害賠償作為一項(xiàng)訴求，C正確；小張的行為與侵犯肖像權(quán)無關(guān)，D錯(cuò)誤。 12．2015年1月，小明向好友小斌借款10萬元，期限一年。一年后，小明因資金周轉(zhuǎn)困難僅還款6萬元。2017年1月，小斌再次要求小明還款時(shí)，小明誤記為已經(jīng)全部還清欠款，兩人協(xié)商未果，小斌提起訴訟。本案中(　　) ①小明對已經(jīng)還款10萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任　②小明對已經(jīng)還款6萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任?、坌”髮π∶魑催€4萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任　④小斌對小明借款10萬元的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任 A．①② B．①③ C．②④ D．③④ 答案　B 解析　“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！备鶕?jù)此條的規(guī)定，當(dāng)事人在民事官司中對自己所主張的事實(shí)，有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，即“誰主張，誰舉證”。由此可見，選項(xiàng)①③符合題意；選項(xiàng)②④說法錯(cuò)誤，排除。故本題答案選B。 13．張某創(chuàng)辦了提供網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺(tái)的公司，當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理局發(fā)現(xiàn)該公司未履行對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進(jìn)行實(shí)名登記等義務(wù)，決定對張某的公司處10萬元罰款。張某對此處罰不服，將食品藥品監(jiān)督管理局訴至法院。此案中負(fù)有舉證責(zé)任的是(　　) A．張某 B．食品藥品監(jiān)督管理局 C．人民法院 D．公安機(jī)關(guān) 答案　B 解析　本案例中張某對當(dāng)?shù)厥称匪幤繁O(jiān)督管理局提出的訴訟屬于行政訴訟，行政訴訟的舉證責(zé)任屬于行政機(jī)關(guān)，本案例中食品藥品監(jiān)督管理局應(yīng)該負(fù)舉證責(zé)任，本題正確選項(xiàng)為B。 14．趙某與孔某原系夫妻關(guān)系，雙方于2016年6月離婚。2018年2月，王某持趙某于2016年5月20日單方出具的借條將趙某及孔某訴至法院，要求兩人共同償還借款本金20萬元及利息。孔某對此借款并不知情。本案中，下列說法正確的是(　　) ①趙某獨(dú)自承擔(dān)還款責(zé)任?、谮w某與孔某共同承擔(dān)還款責(zé)任　③孔某對該借款是趙某個(gè)人債務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任?、芡跄硨υ摻杩钍欠蚱薰餐瑐鶆?wù)負(fù)有舉證責(zé)任 A．①② B．①④ C．②③ D．③④ 答案　B 解析　本案中孔某對此借款并不知情，因此此債務(wù)是趙某一方對外所負(fù)的債務(wù)，且王某知情(趙某于2016年5月20日單方出具的借條)，所以，此債務(wù)應(yīng)由趙某獨(dú)自承擔(dān)還款責(zé)任，①正確，②不選；按照“誰主張，誰舉證”的原則，王某對該借款是夫妻共同債務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任，而孔某對該借款沒有舉證責(zé)任，③不選，④正確。故本題答案為B。 15．近日，小明通過淘寶網(wǎng)購買了一件價(jià)值千元的某名牌T恤，收到貨后發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題，便通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系賣家要求退貨。對方一口答應(yīng)，可當(dāng)小明寄回貨物后，賣家一直不肯退錢。于是小明向法院提起訴訟。本案中(　　) A．小明所提起的訴訟應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟 B．小明對自己的訴訟請求負(fù)有舉證責(zé)任 C．小明應(yīng)到自己所在地法院提起訴訟 D．小明提供的網(wǎng)聊記錄不屬于有效證據(jù) 答案　B 解析　小明是原告，對自己的訴訟請求負(fù)有舉證責(zé)任，故B符合題意；小明所提起的訴訟不屬于行政訴訟，而是民事訴訟，故A錯(cuò)誤；C錯(cuò)誤，小明應(yīng)在事件發(fā)生地的法院提起訴訟；D錯(cuò)誤，小明提供的網(wǎng)聊記錄屬于有效證據(jù)。 二、綜合題 16．王川與劉洋是上下樓鄰居。2017年11月28日，劉洋家中不慎失火，不但自家損失慘重，還殃及上下左右共四戶鄰居。鄰居王川的兒子因逃生呼救，被玻璃劃破了手，傷口較大，被送進(jìn)了醫(yī)院。事后不久，街道的人民調(diào)解委員會(huì)召集了劉洋及四戶鄰居進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)過調(diào)解員耐心勸說、積極協(xié)調(diào)，最終達(dá)成協(xié)議。按協(xié)議，劉洋賠償王川損失16 000元。協(xié)議簽訂后，劉洋按約先支付了8 000元賠償款。然而，之后王川家在裝修時(shí)施工不當(dāng)導(dǎo)致滲水，造成樓下劉洋家天花板破損，劉洋以自家房子遭王川損害為由，未按期將其余的8 000元賠償款支付給王川。王川一紙?jiān)V狀告到法院，要求劉洋履行調(diào)解協(xié)議，支付剩余的賠償款。法院經(jīng)過審理，確認(rèn)人民調(diào)節(jié)協(xié)議合法有效，被告未按約支付剩余賠償款顯屬違約，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 結(jié)合本案，運(yùn)用生活中的法律常識(shí)的相關(guān)知識(shí)，回答下列問題。 (1)請說明調(diào)解的基本原則。 (2)王川向法院起訴的做法是否合法，為什么？ 答案　(1)自愿平等、不違背法律、法規(guī)和國家政策、尊重當(dāng)事人的權(quán)利原則。 (2)王川的做法是合法的。①因?yàn)椤度嗣裾{(diào)解委員會(huì)組織條例》規(guī)定的調(diào)解原則之一是尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人向人民法院起訴。本案中雙方當(dāng)事人盡管經(jīng)過調(diào)解并達(dá)成了協(xié)議，但造成了實(shí)際上的調(diào)解失敗。因此，王川可以向法院起訴。②人民調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，一旦簽字認(rèn)可，各方當(dāng)事人均應(yīng)遵守。如果一方當(dāng)事人違背協(xié)議，另一方可向法院起訴。由于劉洋沒有認(rèn)真履行協(xié)議，因此王川可向法院提起訴訟。 17．溫州市民趙先生欲在某市奧體中心附近進(jìn)行房產(chǎn)投資，并與房東錢先生簽訂了合同。因樓市已持續(xù)上漲，次日該市政府出臺(tái)限購政策，當(dāng)日起暫停非本地戶籍購房。錢先生以趙先生不具購房資格為由，將該房產(chǎn)賣給本地市民孫女士，并辦理產(chǎn)權(quán)過戶。趙先生咨詢相關(guān)部門得知該政策的時(shí)效以合同簽訂日期為準(zhǔn)，遂起訴至法院要求錢先生承擔(dān)違約責(zé)任，繼續(xù)履行義務(wù)。 結(jié)合本案，運(yùn)用生活中的法律常識(shí)的相關(guān)知識(shí)，指出本案中誰應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任以及法院對趙先生訴訟請求應(yīng)持的態(tài)度，并說明理由。 答案　(1)根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，趙先生應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。 (2)①依法成立的合同受法律保護(hù)，對當(dāng)事人具有約束力，不得隨意變更或解除，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。錢先生的行為構(gòu)成實(shí)際違約，法院支持趙先生要求錢先生承擔(dān)違約責(zé)任的主張。②房屋等不動(dòng)產(chǎn)必須辦理產(chǎn)權(quán)登記才能取得所有權(quán)，故孫女士已經(jīng)獲得該房產(chǎn)的所有權(quán)，因此法院不會(huì)支持趙先生要求錢先生繼續(xù)履行義務(wù)的主張。