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1、 淺析建設(shè)工程施工中的項目部 由于我國建筑市場的特殊性以及建設(shè)工程施工過程的復(fù)雜性，建設(shè)工程施工企業(yè)在不斷探索中，逐漸形成了工程項目承包責(zé)任制，并由此產(chǎn)生了以項目部作為負(fù)責(zé)工程具體施工的臨時性管理部門。而項目部從產(chǎn)生之初，人們就對項目部的性質(zhì)、訴訟地位、作用以及責(zé)任承擔(dān)等問題產(chǎn)生了許多不同看法及觀點。同時，項目部在實踐中也引發(fā)了大量的糾紛。為此，就上述問題，筆者簡要發(fā)表拙見。 一、項目部的概念、組建及構(gòu)成 （一）項目部的概念 項目部是建設(shè)工程施工企業(yè)在其與建設(shè)方簽訂《建設(shè)工程施工合同》的基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)內(nèi)部承包合同授權(quán)委托，以項目經(jīng)理為首的，僅對該項目工程進(jìn)行具體施工全過

2、程管理的臨時領(lǐng)導(dǎo)部門。 （二）項目部的組建 多數(shù)情況下，施工企業(yè)在項目中標(biāo)之后才組建項目部，也有施工企業(yè)在投標(biāo)階段就已組建項目部。有的施工企業(yè)直接組建項目部，有的企業(yè)任命項目經(jīng)理后，由項目經(jīng)理來組建項目部。 項目部的具體職責(zé)、組織機構(gòu)、人員構(gòu)成、配備等因項目性質(zhì)、復(fù)雜程度、規(guī)模大小、持續(xù)時間長短而異。但大多數(shù)項目部有一些共同之處。首先，項目部的一般職責(zé)是對項目進(jìn)行規(guī)劃、組織、指揮、控制和協(xié)調(diào)，對項目的范圍、費用、時間、質(zhì)量、風(fēng)險、人力資源等多方面進(jìn)行管理。其次，項目部一般都是臨時性組織，項目完成之后就解散。 （三）項目部的構(gòu)成及職能 1、項目部的人員配置可根據(jù)具體工程項目情況而

3、定，除設(shè)置經(jīng)理、副經(jīng)理、還要設(shè)置總工程師、總經(jīng)濟師和總會計師以及按職能部門配置其他專業(yè)人員。 項目合同綜合、項目部人數(shù)、崗位設(shè)置、選配支持人員的關(guān)系： （1）項目合同總額1500萬元以下的，需要配置3-4位項目經(jīng)理、采購經(jīng)理、安全與控制經(jīng)理、施工經(jīng)理、技術(shù)工程師。 請預(yù)覽后下載！ （2）項目合同總額1500萬元至5000萬元的，需要配置4-6位項目經(jīng)理、設(shè)計經(jīng)理、施工經(jīng)理、商務(wù)經(jīng)理、采購經(jīng)理、安全與控制經(jīng)理、技術(shù)工程師。 （3）項目合同總額5000萬元至1億元的，需要配置6-12位項目經(jīng)理、設(shè)計經(jīng)理、施工經(jīng)理、商務(wù)經(jīng)理、采購經(jīng)理、現(xiàn)場經(jīng)理、安全工程師、技術(shù)工程師、信息管理員。

4、（4）項目合同總額1億元至5億元的，需要配置15-30位項目經(jīng)理、設(shè)計經(jīng)理、施工經(jīng)理、商務(wù)經(jīng)理、采購經(jīng)理、現(xiàn)場經(jīng)理、開車經(jīng)理、控制經(jīng)理、安全經(jīng)理、安全工程師、技術(shù)工程師、信息管理員、現(xiàn)場設(shè)計小組、財務(wù)經(jīng)理、行政經(jīng)理等。 2、項目部的基本職能 （1）負(fù)責(zé)項目的綜合管理； （2）負(fù)責(zé)各項目見的溝通和協(xié)調(diào)； （3）組織制定項目管理制度； （4）組織建立和維護項目管理資料庫； （5）設(shè)立和維護項目管理企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。 二、項目部的性質(zhì)與法律地位 項目部不是企業(yè)的分支機構(gòu)，無需工商登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。 （一）項目部的性質(zhì) 項目部是工程施工單位為完成某一具體項目的

5、施工而特定成立的一個管理部門。對施工單位而言，僅僅是接受施工企業(yè)的授權(quán)委托，來負(fù)責(zé)承包項目工程施工并進(jìn)行全過程管理的臨時性管理部門，隨工程的接收而成立，隨工程的完工而被解散或撤銷。 （二）項目部的法律地位 項目部的性質(zhì)決定了其不能成為法律意義上的其他組織。 （三）項目經(jīng)理與項目部的關(guān)系 項目經(jīng)理是由施工企業(yè)法定代表人任命和授權(quán)，并需在與發(fā)包人訂立的工程承包合同中明示的人。而項目部是由項目經(jīng)理根據(jù)項目施工的需要而組建的。項目經(jīng)理一經(jīng)授權(quán)，即成為施工企業(yè)在具體項目施工中的代表，可以在權(quán)限范圍內(nèi)對施工事項做出有決定或?qū)ν膺M(jìn)行相關(guān)法律行為。項目部一般僅是為實施特定項目施工而成立的

6、臨時性及一次性內(nèi)部組織機構(gòu)。 請預(yù)覽后下載！ 二者存在一定的從屬關(guān)系。項目經(jīng)理的意思可獨立作出，擁有相對的獨立裁量權(quán)，且在權(quán)限范圍內(nèi)所產(chǎn)生的法律后果由施工企業(yè)承擔(dān)。而項目部其他工作人員一般不能獨立地對外進(jìn)行法律行為，而需受到項目經(jīng)理的指揮與控制，其行為后貨除構(gòu)成表見代理或有轉(zhuǎn)委托授權(quán)的情況下，由個人承擔(dān)。項目經(jīng)理經(jīng)指定后，不經(jīng)施工企業(yè)法定代表人免職或法定事由不得更換，而項目部其他人員并不固定，可以隨工程任務(wù)的變化而調(diào)整。 四、項目經(jīng)理的概念、權(quán)責(zé)、權(quán)力及法律性質(zhì) （一）項目經(jīng)理的概念 項目經(jīng)理是由施工企業(yè)法定代表人任命和授權(quán)，并需在與發(fā)包人訂立的工程承包合同中明示的

7、人，項目經(jīng)理是建筑施工企業(yè)在施工項目上的代理人。 （二）項目經(jīng)理的權(quán)責(zé) 建設(shè)部在《建設(shè)施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2章規(guī)定了項目經(jīng)理的職責(zé)與管理權(quán)力，其中，第7條規(guī)定了項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工管理過程中應(yīng)履行的職責(zé)： 1、貫徹執(zhí)行國家和工程所在地政府的有關(guān)法律、法規(guī)和政策，執(zhí)行企業(yè)的各項管理制度。 2、嚴(yán)格財經(jīng)制度，加強財經(jīng)管理，正確處理國家、企業(yè)與個人的利益關(guān)系， 3、執(zhí)行項目承包合同中由項目經(jīng)理負(fù)責(zé)履行的各項條款； 4、對工程項目施工進(jìn)行有效控制，執(zhí)行有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，積極推廣應(yīng)用新技術(shù)，確保工程質(zhì)量和工期，實現(xiàn)安全、文明生產(chǎn)，努力提高經(jīng)濟效益； （三）項目經(jīng)理

8、的權(quán)力 建設(shè)部在《建設(shè)施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2章第8條規(guī)定，項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中，應(yīng)當(dāng)按照施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力： 1、組織項目管理班子； 2、以法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同； 請預(yù)覽后下載！ 3、指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進(jìn)入工程項目的人力、資金、物資、機械設(shè)備等生產(chǎn)要素； 4、選擇施工作業(yè)隊伍； 5、進(jìn)行合理的經(jīng)濟分配； 6、企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力。 （四）項目經(jīng)理的法律

9、性質(zhì) 1、施工企業(yè)在項目施工中的委托代理人。 （1）項目經(jīng)理的委托權(quán)限由施工企業(yè)法定代表人授予，并受工程承包合同的制約。 項目經(jīng)理的代理權(quán)限來源于施工企業(yè)法定代表人的授權(quán)，但這種代理與通常意義的代理有所不同，其授權(quán)代理的標(biāo)的只能是履行與發(fā)包人訂立的工程承包合同及為履行合同而必須進(jìn)行的各種法律行為，項目經(jīng)理行使代理權(quán)限的界限受工程承包合同的前提性制約。 （2）項目經(jīng)理在項目施工管理中，有權(quán)獨立作出授權(quán)范圍內(nèi)的意思表示。 項目經(jīng)理在獲得合法任命和授權(quán)后，在授權(quán)范圍內(nèi)，有權(quán)就項目施工管理獨立地作出意思表示，不需要經(jīng)過任何審批。項目經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)從事的經(jīng)營管理行為，應(yīng)視為所屬建筑施工企

10、業(yè)的行為，該行為所產(chǎn)生的法律效果應(yīng)由建筑施工企業(yè)承擔(dān)。 2、項目經(jīng)理訴訟或仲裁主體資格。 項目經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)的行為是代理行為，其不具備訴訟及仲裁主體資格，不能作為原告、被告、申請人、被申請人或者第三人。 因項目經(jīng)理在被授權(quán)范圍以外的管理行為，項目經(jīng)理具備訴訟或仲裁主體資格。 無論是否在被授權(quán)范圍內(nèi)，如因項目經(jīng)理的行為導(dǎo)致施工企業(yè)或者其個人構(gòu)成犯罪，項目經(jīng)理可以作為刑事案件的被告。 五、掛靠行為相關(guān)法律風(fēng)險及防范 （一）法院不予受理掛靠糾紛的法律風(fēng)險 雖然實踐中很多法院已經(jīng)受理了掛靠單位作為訴訟主體的案件，但是，我國各地各級法院立案審查標(biāo)準(zhǔn)不一，仍存在部分法院以掛靠單位不符

11、合《民事訴訟法》中關(guān)于訴訟主體資格的規(guī)定、掛靠組織是被掛靠建筑企業(yè)的內(nèi)部組織，辦公 請預(yù)覽后下載！ 場所混用，內(nèi)部管理關(guān)系緊密，財產(chǎn)難以區(qū)分等理由，認(rèn)為掛靠組織不具備訴訟主體資格而不予受理。 （二）掛靠合同無效的法律風(fēng)險 從表面上看，工程掛靠經(jīng)營有時常常是的實際施工人及被掛靠建筑企業(yè)均得力，但實際上被掛靠企業(yè)只享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權(quán)利，卻承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險。實踐中，實際施工人所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)對外一般均由被掛靠企業(yè)來承擔(dān)。一旦實際施工人經(jīng)營虧損或施工違約、侵權(quán)，勢必給被掛靠企業(yè)造成難以估量的損失。 因此，被掛靠企業(yè)對實際施工人如何履約、如何經(jīng)營管理加以重視，并對施工

12、過程中的施工資料、證據(jù)等加以收集整理，以防發(fā)生糾紛后處于被動地位。 （三）對第三方承擔(dān)違約或侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險 實踐中，除了存在上述風(fēng)險，還會出現(xiàn)以下風(fēng)險：如掛靠單位拖欠民工工資，拖欠材料款、工程質(zhì)量、工期等出現(xiàn)重大問題，工地出現(xiàn)重大傷亡事故，掛靠人聯(lián)系不上等。 同時，由于掛靠本身不具備合法性，因此就掛靠經(jīng)營而簽訂的相關(guān)合同也屬于無效合同。 （四）通過內(nèi)部管理機制的改革來杜絕掛靠 鑒于比較多的建筑企業(yè)無法對掛靠產(chǎn)生的法律風(fēng)險進(jìn)行有效的監(jiān)控和預(yù)防，因此，最好的防范措施就是杜絕掛靠。 可以采取的措施如下： 1、真正將掛靠人員收至麾下，成為建筑企業(yè)的內(nèi)部員工，之后進(jìn)行人、財

13、、物的統(tǒng)一管理。 2、對于確有實力并且將誠信的承包人，具備資質(zhì)的建筑企業(yè)完全可以將其納入旗下。采取加盟、成立分公司等模式來防范和杜絕掛靠經(jīng)營。組建分公司，按照企業(yè)內(nèi)部制度實施管理。同時，所承包項目切實納入建筑企業(yè)內(nèi)部管理體系，從根本上解決管理缺位的同時，杜絕法律所禁止的掛靠行為。 請預(yù)覽后下載！ （五）將掛靠行為轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ暮献骰蛲顿Y模式 在不具備上述條件的情況下，也可以通過調(diào)整經(jīng)營模式，將非法的掛靠經(jīng)一個轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ暮献骰蛲顿Y模式。一般須做好以下各項工作： 1、由具備資質(zhì)的建筑企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的財務(wù)或資金管理，避免各自進(jìn)行獨立核算； 2、具備資質(zhì)的建筑企業(yè)與相關(guān)經(jīng)營、管理人員

14、可以通過股份、投資、合作等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)，即進(jìn)行所謂的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系； 3、由具備資質(zhì)的建設(shè)企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的，符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動、借用或聘用手續(xù)； 4、由具備資質(zhì)的建筑企業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的項目管理和施工管理。 六、分包轉(zhuǎn)包相關(guān)法律風(fēng)險及防范 （一）各種表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)包行為，均為承包人規(guī)避法律的行為。 實踐中，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包人和承包人為了規(guī)避法律，出現(xiàn)了各種表現(xiàn)形式的轉(zhuǎn)包行為，具體表面為： 1、名為內(nèi)部承包實為轉(zhuǎn)包的情況。 具體表現(xiàn)為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或者包工頭以個人名義與總包單位簽訂一份內(nèi)部承包協(xié)議，總包單位只收取管理費，并不直接參與工程

15、項目的實際施工管理。 實踐中，存在以下幾種情況，應(yīng)予以區(qū)分： （1）總包單位—子公司模式。由于子公司具有獨立的法人資格，因此，該種所謂的內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。 （2）總包單位—包工頭模式。此種模式要看包工頭的身份是否為施工單位員工，兩者是否具有勞動關(guān)系。如確為施工單位員工，則認(rèn)定承包協(xié)議為內(nèi)部承包協(xié)議，否則視為轉(zhuǎn)包行為。 （3）總包單位—分公司模式。由于分公司是總公司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利義務(wù)均由總公司來承擔(dān)，該種模式并不是轉(zhuǎn)包行為，而只是公司內(nèi)部分工。 2、名為分包實為轉(zhuǎn)包的情況。 其表現(xiàn)形式為承包人將其承包的全部工程以分包名義肢解后轉(zhuǎn)包給他人，是一

16、種變相轉(zhuǎn)包行為。分包是工程總承包人將其總承包的某一部分或者某幾部分工程再發(fā)包給其他的承包單位，但總承包人不得將應(yīng)由其自行完成的建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工進(jìn)行分包。 請預(yù)覽后下載！ 3、名為合作或聯(lián)營實為轉(zhuǎn)包的情況。 其表現(xiàn)形式為，有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)與無資質(zhì)的法人或個人訂立所謂合作或聯(lián)營合同，但有施工資質(zhì)的企業(yè)或承包人并不進(jìn)行實際施工，而由合作或聯(lián)營的無資質(zhì)另一方進(jìn)行施工。這種形式屬于變相的轉(zhuǎn)包行為，是法律所禁止的。 （二）應(yīng)及時簽訂規(guī)范、嚴(yán)禁的分包合同及委托采購、委托租賃合同 1、實踐中，因施工現(xiàn)場的管理人員多為搞技術(shù)出身，法律意識相對淡薄。有些項目管理人經(jīng)常會認(rèn)為總包單位和

17、分包單位是一個戰(zhàn)壕的戰(zhàn)友，目標(biāo)一致，合同是否完善并不重要。而正是以為忽略了合同簽訂的及時性、完整性、簽字蓋章、授權(quán)委托等問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進(jìn)場施工，在設(shè)計各自利益是，因無合同約束，雙方往往需訴諸法律，而導(dǎo)致分包工作被嚴(yán)重擾亂。 為避免上述情況，總包單位應(yīng)在分包單位進(jìn)場施工前，就與其簽訂書面分包合同，做到條款嚴(yán)密，內(nèi)容全面，并參考與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同相關(guān)條款加以約定。 2、如果分包主要屬于勞務(wù)分包，但勞務(wù)承包人自己包工包料，包機械設(shè)備，總包單位應(yīng)予勞務(wù)分包單位另行簽署材料委托采購合同以及機械設(shè)備委托租賃合同等，避免出現(xiàn)名為勞務(wù)分包，實為違法分包或轉(zhuǎn)包的情形。

18、 七、表見代理相關(guān)法律風(fēng)險及防范 （一）關(guān)于項目經(jīng)理以企業(yè)名義所為行為的認(rèn)定 在建設(shè)工程項目中，項目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人在項目上的全權(quán)委托代理人。在企業(yè)內(nèi)部，項目經(jīng)理是項目實施過程中全部工作的總負(fù)責(zé)人，對外可以作為企業(yè)的代表在授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)、處理各項事務(wù)。 項目經(jīng)理責(zé)任制是我國施工管理體制上的一個重大改革，對加強工程項目管理、提高工程質(zhì)量起到了很大作用。在項目實施過程中，項目經(jīng)理常常以建筑企業(yè)的名義對外簽訂采購合同、租賃合同、分包合同、勞務(wù)合同等。通常認(rèn)為，項目經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)的行為，應(yīng)為有效代理，其結(jié)果應(yīng)直接由建筑企業(yè)承擔(dān)。即使項目經(jīng)理超越代理權(quán)，在代理權(quán)終止后的行為，只要相對人

19、為善意，該行為仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)表見代理，其責(zé)任仍由建筑企業(yè)承擔(dān)，但施工企業(yè)能證明相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。 請預(yù)覽后下載！ （二）對建筑企業(yè)項目經(jīng)理管理問題的建議 實踐中，許多建筑企業(yè)在承攬工程后，再將工程交給項目經(jīng)理或?qū)嶋H施工人去承包施工，雙方簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，約定雙方具體責(zé)任、義務(wù)以及建筑企業(yè)收取管理費的標(biāo)準(zhǔn)。履約過程中，建筑企業(yè)基本不再過問。因缺少監(jiān)管、層層轉(zhuǎn)包、施工經(jīng)驗不足，發(fā)包人延期付款等原因，項目經(jīng)理在履約過程中經(jīng)常出現(xiàn)工程資金入不敷出的情況，最終導(dǎo)致大量法律糾紛。 實踐中，甚至出現(xiàn)了項目經(jīng)理以私刻公章指示其他公司為工程款收款單位，以此方式轉(zhuǎn)移

20、、占用大量工程款。因此，針對上述問題，建筑企業(yè)必須加強對工程項目尤其是項目經(jīng)理的監(jiān)督和管理，以規(guī)避因“表見代理”而帶來的風(fēng)險。 八、項目部章管理相關(guān)法律風(fēng)險及防范 （一）根據(jù)簽訂合同所使用項目部章的來源不同區(qū)分對待 簽訂合同所使用項目部章的來源具體可分為三種情況： 1、借用建筑企業(yè)項目部章簽訂經(jīng)濟合同 如果行為人個人借用建筑企業(yè)項目部章，以建筑企業(yè)或項目部名義簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動，給對方造成經(jīng)濟損失構(gòu)成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責(zé)任外，建筑企業(yè)作為出借方，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 2、私刻或擅自使用建筑企業(yè)項目部章簽訂經(jīng)濟合同

21、如果行為人私刻或擅自使用建筑企業(yè)項目部章，并且以此簽訂經(jīng)濟合同進(jìn)行犯罪行為的，行為人將涉嫌構(gòu)成犯罪。建筑企業(yè)有明顯過錯，且該過錯行為與受害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系的，建筑企業(yè)對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 3、盜竊或盜用項目部章簽訂經(jīng)濟合同 如果行為人實施盜竊或盜用建筑企業(yè)項目部章的行為，并且以此簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占用、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動的，行為人將涉嫌構(gòu)成犯罪。建筑企業(yè)對該行為人的犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔(dān)民事責(zé)任。 請預(yù)覽后下載！ （二）盡量不使用項目部章，確需使用時，盡量加上權(quán)利限制 建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對項目章的控制，由于項目章缺少備案、易于偽造，因此，在項目施工中，項目部長的制作與使用應(yīng)當(dāng)格外慎重。一般盡量不適用項目部章，可使用“項目部資料專用章”或“項目部技術(shù)專用章”。如果確實需要使用項目部章，也應(yīng)當(dāng)在工程承包及分包、材料供應(yīng)合同中就項目部章的使用范圍作出明示。 （注：可編輯下載，若有不當(dāng)之處，請指正，謝謝!） 請預(yù)覽后下載！