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1、企業(yè)商業(yè)秘密的保護 一、商業(yè)秘密概念 （一） 概念：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉， 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán) 利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 （二）該概念在《反不正當競爭法》里規(guī)定。 首先技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、 客戶名單、 貨源情報、產(chǎn)銷策略，招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。 這些信息能給企業(yè)帶 來經(jīng)濟效益。 比方說， 大家都吃過流亭豬蹄——復(fù)盛牌流亭豬蹄都說好吃， 帶來了巨大的經(jīng)濟效益， 他的 產(chǎn)品配方、 制作工藝是關(guān)鍵，不管是家傳絕技還是祖?zhèn)髅胤剑?都是保密不外傳的， 但這是不 是商業(yè)也秘密呢？

2、大家可能認為肯定是， 但從法律的觀點來看， 如果他采取了保密措施， 那 才能稱得上是商業(yè)秘密， 比如配方只有一人知道， 可能通過保密室、 配方室保密措施來保密， 那么這個配方就是商業(yè)秘密；還有制作工藝，從洗、浸、加料、加鹽、溫度、時間等都應(yīng)該 有具體的標準， 我想這些工作不可能都是老板一個人操作， 必須請工人操作， 工人干一段時 間后， 必然掌握制作工藝，沒有全掌握的話， 也起碼掌握了基本的東西，如果有工人出來做 的話， 自己找個別的配方， 口味也會差不多。 那么是不是這個出來做的工人侵犯了流亭豬蹄 的商業(yè)秘密？這就要看流亭豬蹄對制作工藝有沒有采取保密措施， 如果有， 那就是侵犯了

3、他 的商業(yè)秘密，可以追究責任；如果沒有， 就不能追究責任，也不能阻止別人用采用這個制作 工藝。那么采取什么樣的保密措施才能保護自己的商業(yè)秘密呢？這個問題將在后面展開講。 說到流亭豬蹄， 大家知道還有個商標問題，有流亭復(fù)盛豬蹄、 流亭豬蹄等幾個商標，甚至自 己家里人也爭起了商標。 商標和商業(yè)秘密同屬知識產(chǎn)權(quán)的范疇； 今天的課題就是商業(yè)秘密的 保護，所以商標問題有機會再講。 （有一專著：關(guān)于民營企業(yè)的品牌戰(zhàn)略） 二、我國商業(yè)秘密的保護現(xiàn)狀 （1） 現(xiàn)在是知識和經(jīng)濟社會， 信息就是財富，國家和國家也是由相互刺探軍事、 政治情報 轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟情報。美國聯(lián)邦調(diào)查局也參與了對各國經(jīng)濟、 技術(shù)

4、、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等情報的搜集。當 然這種行為不是為某個企業(yè)服務(wù)的， 它是為整個國家服務(wù)的。 還有世界各大財團、 大企業(yè)集 團都有自己的信息搜集部門，他們搜集的信息包括經(jīng)濟的、政治的、資源的、供求關(guān)系、工 業(yè)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)信息等。有合法的，也有非法的，其中就包括商業(yè)間諜。我國安全局局長談起 商業(yè)間諜的問題， 他講目前我國基本上只能顧及政治間諜， 對商業(yè)間諜現(xiàn)在無法顧及， 所以 說個企業(yè)的商業(yè)秘密現(xiàn)階段只能靠自己采取措施加以保護，主要是采取法律措施。 （2） 談國際、 談宏觀的問題扯遠了，那么現(xiàn)在各企業(yè)的保護現(xiàn)狀怎么樣呢？一句話， 令人 堪憂， 可以說根本沒有保護措施， 就像擺在你企業(yè)里， 等

5、別人來合法的拿走。 為什么這么說， 因為絕大部分企業(yè)沒有保密措施，企業(yè)里的產(chǎn)品圖紙、工藝流程、客戶名單等都沒有加密， 沒有秘密標識， 對接觸到這些秘密的職工也沒有保密協(xié)議。 如果職工離職， 這些信息自然就 被泄露出去了， 而且，你還無法追究他的責任，因為你沒有保密措施， 所以不能認定是商業(yè) 秘密。 如果一個企業(yè)處于這種狀態(tài)， 也許只能干點大家都能干的技術(shù)含量低、 死拼產(chǎn)品價格、 勞動力價格的產(chǎn)品， 但凡有點技術(shù)含量， 能產(chǎn)生點高效益的產(chǎn)品， 很快就會有仿造者， 并且 不是一家兩家三四家的問題， 這樣產(chǎn)品價格很快就會降到成本價， 產(chǎn)品的生產(chǎn)壽命本來就只 有十幾年，現(xiàn)在也許只有一兩年

6、了，企業(yè)長期效益也自然不用說了。 例： 1、大家都知道汽車、摩托車的發(fā)動機、變速箱等上面的齒輪是怎樣生產(chǎn)出來的，十年 前， 先進的制造方法使用銑床銑出來的， 這種銑床每臺從 100 萬元到 200 萬元之間不等， 生 產(chǎn)小型齒輪一般每個班次能生產(chǎn) 70— 80 件，而西方一些汽車業(yè)發(fā)達的國家，有一種設(shè)備， 同樣的齒輪，放在上面轉(zhuǎn)一會兒就成形了，每班次可生產(chǎn) 5000— 6000 件，效率差距如此之 大，就是科技的力量，這就叫先進生產(chǎn)力。這樣的先進設(shè)備是什么名字，我現(xiàn)在保密，不過 告訴大家，我國現(xiàn)在也有能仿制，省建就能生產(chǎn)，有了這種設(shè)備，一汽、東風等汽車廠，還 有摩托車廠原來配套的

7、分廠，都幾十個幾十個的垮掉或撤并了，原來幾千人的工廠干得活， 現(xiàn)在一個車間就能干了。 這也就是為什么我們十年前的汽車、 摩托車價格那么高的原因。 十 幾年前一輛摩托車一萬多元， 現(xiàn)在也就三千元， 這個三千元如果算上通貨膨脹的話連一千元 也不到。 今天不說這種設(shè)備， 說這種設(shè)備的模具——一種鋼制模具， 原來國內(nèi)不能生產(chǎn)， 從德國進口 的話， 大約是兩萬美元一套。我的一個朋友通過幾年的摸索， 仿制了這種模具，其使用壽命 和質(zhì)量基本上接近進口的。 當然這種模具在國內(nèi)外不是商業(yè)秘密， 但他這種制作工藝， 國內(nèi) 還沒有人掌握，是填補國內(nèi)空白的一項技術(shù)。開始的時候，在國內(nèi)銷售這種模具 5 萬

8、— 8 萬 元不等， 國內(nèi)市場的需求量大約每年使 10000 套， 年銷售額可達到 5 億。 但是由于他不懂得 采取保密措施，這種技術(shù)很快在 1 年的時間泄露出去，全國能生產(chǎn)的工廠達到 12 家，導(dǎo)致 模具的價格從 5 萬元凈競爭到 5千元， 甚至有的廠家報價 3 千元。 現(xiàn)在這個產(chǎn)品的利潤空間 被大大壓縮了， 也可以想象如果不泄密， 這將給企業(yè)帶來多少利潤？而現(xiàn)在不僅價格下來了， 市場份額也下降到 20% ，每年的利潤只有 40 多萬。一泄密，產(chǎn)品的壽命就大大縮短了，一 個每年生產(chǎn)幾千萬利潤的產(chǎn)品，算完蛋了，多么令人痛心！ 這個企業(yè)泄密的途徑我歸納起來有三種：一是對制作工藝和圖

9、紙等材料沒有采取保密措施， 沒有專人管理， 被人帶出去復(fù)印了； 二是對生產(chǎn)職工沒有保密要求， 也沒有簽訂保密協(xié)議— —這個在法律上叫做竟業(yè)禁止協(xié)議，職工有的離職自己生產(chǎn)，有的被人挖走，去別廠生產(chǎn)； 三是生產(chǎn)場所人員出入隨便， 據(jù)調(diào)查， 南通市的一個工程師對這種模具也研究了很多年， 但 沒有成功， 聽說我朋友的企業(yè)生產(chǎn)這種模具， 就通過一些正常的途徑， 參觀了生產(chǎn)過程，茅 塞頓開，回去后在 20 天后生產(chǎn)出了同樣質(zhì)量的模具。各位老板肯定在想，可以告他們侵犯 商業(yè)秘密，讓他們停止生產(chǎn)，賠償損失，同樣的想法，我朋友也有過。當我知道這件事后， 我頓然明白原來我朋友明知我是律師， 還是對我

10、保密了。 我了解了整個過程后， 痛心地告訴 他，沒有挽回的余地了。 因為沒有采取保密措施， 即使你告他，法院也不會認定你的這些技 術(shù)是商業(yè)秘密，所以不會保護你。 從我朋友的遭遇看， 他是有保密意識的， 明知我在搞法律，而且對知識產(chǎn)權(quán)很專業(yè)，仍然沒 有讓我介入， 幫助他用法律來保護自己的權(quán)益。 他的保密辦法就是密不外說， 對工人也不說 這種模具的市場價格、 成本， 只是教工人分工序的去生產(chǎn)， 想通過這種辦法達到保密的效果。 ——現(xiàn)在很多企業(yè)對商業(yè)秘密處于兩難境地， 一是沒有保密意識， 而是想保密， 但又不敢請 法律專家來幫助， 因為怕法律專家泄密， 由于沒有法律專家的介入就不會采取

11、符合法律要求 的保密措施， 所以企業(yè)的商業(yè)秘密處于未被保護的狀態(tài)。 為了解決這個兩難境地， 本律師搞 了個研究成果，命名為《田氏商密堡》商業(yè)秘密保護策略，后面介紹。 三、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件 （一）新穎性 新穎形式將商業(yè)秘密與共有領(lǐng)域、公知技術(shù)或公知信息劃開界限的要件。 最低的認定標準：不為公眾所知，只是設(shè)定了一個最低限度條件。 判斷新穎性的因素：a、是否在公開發(fā)行的出版物上發(fā)表過； b、是否公開使用，及是否被廣泛用于工商業(yè)、教學或科研部門，或者被個人展覽、實事、 銷售、轉(zhuǎn)讓等； c 、其他方式為公眾所知，包括口頭談?wù)?、報告發(fā)言、視聽報道等方式。 （二）價值性 價值性是指商

12、業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或著將來的使用能夠帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟利益。 （三）實用性 是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即能夠創(chuàng)造出經(jīng)濟上的價值。 （四）秘密性 包括相對秘密性和采取保密措施兩項基本內(nèi)容，前者反映的是秘密性的屬性，后者反映的是 所有人保護其商業(yè)秘密的保密努力。權(quán)利人通過保密措施將其商業(yè)秘密保護起來，成為獨占 狀態(tài)，法律可能給予保護。如果沒有保密措施，而沒有處于獨占狀態(tài)，則不適合作為權(quán)利保 護的主體。 四、商業(yè)秘密泄密的主要途徑 （-）企業(yè)內(nèi)部管理不嚴 1、職工保密觀念淡薄 據(jù)調(diào)查，企業(yè)泄密，30%是通過企業(yè)的在職員工，28%是通過離退休的員工，應(yīng)此加強保密 教育十分重要。 2

13、、接待參觀 對企業(yè)的生產(chǎn)場所、流水線、參觀工藝流程等是泄密商業(yè)的主要途徑。 3、保密手段不強，管理不到位 各種資料到處堆放、傳閱，沒有專門的存放室和管理制度。 （二）員工流動 1、人才流動，當前社會上發(fā)生的商業(yè)秘密侵權(quán)案件大多數(shù)是因為跳槽引起的。 2、技術(shù)人員的兼職，企業(yè)的干部、工程師、技術(shù)人員對企業(yè)很熟悉，掌握著大量的技術(shù)信 息和生產(chǎn)信息，如兼職，勢必會利用這些信息，而這些信息中就包含著對企業(yè)至關(guān)重要的商 業(yè)秘密。 （三）外部流失 1、展覽會、推銷會等推介活動。 2、銷售人員在推介過程中的過失。 3、領(lǐng)導(dǎo)專家考察。 （四）其他原因 1、發(fā)表學術(shù)論文，寫文章、宣傳報道等

14、保密審查不嚴。 2、收買內(nèi)部人員泄密。 3、盜竊一偷取技術(shù)資料、客戶名單等。 4、反向工程——由于過多的報道、宣傳，透露了過多的外圍信息，使反向工程容易成功。 五、商業(yè)秘密的保護措施 合理的保密措施是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，換句話說，沒有保密措施就構(gòu)不成商業(yè)秘密。 （-）保密方案需要考慮的因素 1、確定本企業(yè)商業(yè)秘密的范圍并加以分類。 2、制定保密制度。 3、確定保密責任及管理人員。 4、對商業(yè)秘密的文件加以討論。 5、保護措施或安全系統(tǒng)的作用。 6、如何處理商業(yè)秘密與雇員的關(guān)系。 7、必須向企業(yè)外部人員披露某些商業(yè)秘密時，如何將風險降到最低程度。 8、定期確定商業(yè)秘密

15、的內(nèi)容。 （二）對商業(yè)秘密的分類 1、絕密級——關(guān)鍵性商業(yè)秘密. 比如配方、生產(chǎn)工藝、圖紙等，一旦泄密，企業(yè)可能會遭致滅頂之災(zāi)。 2、機密級一一重要性商業(yè)秘密。 這一類商業(yè)秘密是具有重大價值的，比如客戶名單、經(jīng)營策略與技巧，招標標底、標的等， 它們的泄漏會使企業(yè)大傷元氣。 3、秘密級——除 A 、 B 兩類外的商業(yè)秘密的情報資料，都可歸入這一類。 4、其他情報資料 有些雖有價值但并不屬于商業(yè)秘密的范圍， 但這些可利用的資料的收集、 整理需要付出一定 的時間和費用，并且對競爭對手可能有用，他們的泄漏也能給企業(yè)帶來損失。 （三）制定保密制度 建立完善的保密制度， 不僅使企業(yè)

16、在特定環(huán)境下采取的合理保密措施和直接表現(xiàn)， 同時也證 明了企業(yè)商業(yè)秘密的存在。 一個企業(yè)制定保密制度， 使職工有了行為準則， 也將職工對企業(yè)的忠實義務(wù)明確化， 有利于 職工遵照執(zhí)行，有利于在訴訟中舉證。 制定保密制度至少應(yīng)考慮的幾個方面： 1、商業(yè)秘密的范圍。 2、商業(yè)秘密的管理者及其責任。 3、商業(yè)秘密的檔案管理。 4、商業(yè)秘密的申報與審理。 5、商業(yè)秘密的保密義務(wù)。 6、法律責任及企業(yè)內(nèi)部處罰。 （四） 《保密協(xié)議》和《競業(yè)限制協(xié)議》 由于保密制度是企業(yè)單位方面的要求， 不是與職工達成的協(xié)議， 所以現(xiàn)實中更加切實可行的 管理商業(yè)秘密，設(shè)置保密制度還不夠，還應(yīng)當與職

17、工簽訂《保密協(xié)議》和《競業(yè)限制協(xié)議》 （五）建立商業(yè)秘密的管理機構(gòu) 1、設(shè)立商業(yè)秘密管理機構(gòu)，并配備專職工作人員。 2、分級分層管理 將總的產(chǎn)品的生產(chǎn)程序、 工藝流程劃分為多級，根據(jù)每一級的重要程度，分層次、 分車間限 定知悉人員，對于重要部位，實行相對封閉或分區(qū)管理， 不允許無關(guān)人員進入，本崗位人員 憑證進入。 3、化整為零管理 對于一些影響大的關(guān)鍵技術(shù)資料、數(shù)據(jù)、 配方等進行分解，使各階段、 各程序的人員只知道 自己的一小部分，總體情況只掌握在極個別人手中。 （六）對商業(yè)秘密文件的管理 1、密級的劃分及標識。 2、文件的收發(fā)管理，建立登記制度，每份文件應(yīng)說明編號、份

18、數(shù)，制作日期，建立收文和 發(fā)文制度，防止在過程中流失。 3、查閱復(fù)制 絕密級文件只允許在保密室內(nèi)查閱， 不得擅自復(fù)制； 所有密級文件的復(fù)制都必須在企業(yè)內(nèi)進 行并由具有審批權(quán)限的領(lǐng)導(dǎo)審批，必須填寫登記。 （七）物理性保密措施——局限性隔離措施 1、保密室——存在保密性文件或于專門電腦中加密。 2、廠區(qū)或生產(chǎn)區(qū)域的保密措施。 3、生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)過程的保密措施。 4、原材料、模具的管理。 （八）積累的保密經(jīng)驗 1、把好部門經(jīng)理關(guān)——由哪方控制的問題。 2、控制關(guān)鍵技術(shù)及原料。 3、配料異地生產(chǎn)，如可口可樂。 4、對關(guān)鍵技術(shù)人員發(fā)崗位津貼，簽訂《竟業(yè)限制協(xié)議》 。 六、侵

19、犯商業(yè)秘密行為的種類 （一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取別人的商業(yè)秘密。 （二）披露、使用或者允許他使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。 （3） 與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人違反合同約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要 求，披露使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密。 （4） 權(quán)利人的職工違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求， 披露、 使用或者允 許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密。 （五）第三人明知或者應(yīng)當知道前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密， 視侵犯商業(yè)秘密。 七、侵犯商業(yè)秘密的法律責任 （一）行政責任——如工商行政管

20、理機關(guān) 責令停止違法行為，并可根據(jù)情節(jié)處以 1 萬元以上 20 萬元以下罰款。 對侵權(quán)物品作以下處理： 1、責令并監(jiān)督侵權(quán)人將載有商業(yè)秘密的圖紙、軟件及其它有關(guān)資料返還權(quán)利人。 2、監(jiān)督侵權(quán)人銷毀使用權(quán)力人商業(yè)秘密生產(chǎn)的流入市場將會造成商業(yè)秘密公開的產(chǎn)品，但 權(quán)利人同意收購、銷毀等其他處理方式的除外。 （二）民事責任 1、停止侵害。 2、消除影響。 3、公開賠禮道歉。 4、賠償損失。 5、消除危險，配出妨害、追還財產(chǎn)。 （三）刑事責任 侵犯商業(yè)秘密罪的處罰有兩個量刑幅度，一為三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金， 一為如果造成特別嚴重的后果的，處三年以上七年以下有

21、期徒刑，并處罰金。 八、簡介《田氏商密堡》商業(yè)秘密保護措施、應(yīng)用策略及方案——（本人的商業(yè)秘密） 這是本人經(jīng)過兩年時間，研究編制的一套便于企業(yè)管理者自己實施本企業(yè)商業(yè)秘密保護措 施，以避免顧慮律師的介入而被其知道商業(yè)秘密法律應(yīng)用策略和辦法。 （一）作用：等于一個不會說話的商業(yè)秘密專家做你的企業(yè)法律顧問。 1、企業(yè)管理者可根據(jù)本策略來制定保密規(guī)劃和方案。 2、按“策略”的標準自己建立商業(yè)秘密保護的管理機構(gòu)。 3、自己確定保密范圍。 4、按“策略”的標準設(shè)定保護措施。 5、對侵犯商業(yè)秘密的行為及時預(yù)警。 6、按“策略及方案”簽訂《保密協(xié)議》 。 7、按“策略及方案”簽訂《競業(yè)

22、限制協(xié)議》 8、發(fā)生泄漏事件的處理預(yù)案，以防止損失擴大。 9、競爭對手的侵權(quán)行為證據(jù)方面的收集、舉證。 10、制定侵犯商業(yè)秘密的途徑。 11、如何訴訟，保護企業(yè)權(quán)益。 （二） 《田氏商密堡》型號 1、I型適合商業(yè)外貿(mào)類企業(yè)一一價格一一 2萬元 2、n型適合中小型制造企業(yè)一一價格一一 3元 3、出型適合大型生產(chǎn)企業(yè)——價格—— 10萬元 4、IV適合科研院所及高科技類企業(yè)一一價格一一 30萬元 （三）應(yīng)用《田氏商密堡》的步驟 1、簽訂購買所需型號《田氏商密堡》的協(xié)議 2、簽訂對《田氏商密堡》保密的協(xié)議。 （四）如需要專門指導(dǎo)，可提供培訓(xùn)計劃 1、簽訂商密法律顧問協(xié)議——專門培訓(xùn)、扶持 2 至 3 年。 2、培訓(xùn)專門商業(yè)秘密保護管理人員，以供企業(yè)留用。 3、指導(dǎo)實施《田氏商密堡》商業(yè)秘密保護措施、策略及方案，建立企業(yè)的各項保密措施。 4、指導(dǎo)收集企業(yè)有用的相關(guān)商業(yè)涉密信息。 5、協(xié)助商業(yè)秘密訴訟。