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1、論司法獨立與司法受制 在任何一種追求司法的公正和現(xiàn)代化以實現(xiàn)社會治理方式合理化的社會中， 司法獨立都是一種不容回避的課題。對此，國家的最高領(lǐng)導(dǎo)層也有了相稱的結(jié)識，提出要“推動司法改革，從制度上保證司法機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。（注：江澤民：《在中國共產(chǎn)黨第十五次全國代表大會上的報 告》。）作為有志于法研究者，由此而感到一種驅(qū)動，遂作此文。 一、 司法獨立的涵義和一般性規(guī)定 司法獨立一詞一般在兩種意義上使用，一是構(gòu)造意義上，是指司法機關(guān)獨 立于其她機關(guān)團隊和個人，因此，司法獨立是一種“國家權(quán)力的構(gòu)造原則”； 二是程序意義上，司法獨立的意旨是在司法程序中保障法

2、官司法權(quán)以維護程序 合法性和成果對的性，因此也系“技術(shù)性的司法規(guī)則”。但是這兩種意義聯(lián)系 緊密：前者是后者的保障；而后者，乃前者的意義和價值之所在。由此出發(fā)， 采用一種較為概括性的概念：司法獨立是指司法機關(guān)獨立于其她機關(guān)、團隊和 個人；司法機關(guān)行使其職權(quán)時，只服從法律，不受任何其她機關(guān)、團隊和個人 的干涉。 為具體界定司法獨立，德國學(xué)者將獨立而不受干涉分為八個方面：1.獨立 于國家和社會間的多種勢力；2.獨立于上級官署；3.獨立于政府；4.獨立于議 會；5.獨立于政黨；6.獨立于新聞輿論；7.獨立于國民潮流與時好；8.獨立于 自我偏好、偏見與激情。（注：轉(zhuǎn)引自史尚寬：《憲法論叢》，第329頁

3、。） 可見，司法獨立意味著在一種特定社會中司法實體的法律自主性。而對司法獨立的確認(rèn)，重要不是以自足的方式，而是從其存在的環(huán)境，即由社會的角度來 界定，由此而言，司法獨立，即司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，可以用對社會的 四點規(guī)定來確認(rèn)，即不侵權(quán)、不介入、不施壓、不妄評。 所謂不侵權(quán)，指不侵犯司法機關(guān)的管轄權(quán)，即不得任意縮小司法機關(guān)的管 轄范疇。就管轄權(quán)問題，聯(lián)合國大會《有關(guān)司法機關(guān)獨立的基本原則》規(guī)定， “司法機關(guān)應(yīng)對所有司法性質(zhì)的問題享有管轄權(quán)，并應(yīng)擁有權(quán)威就某一提交其 裁決的問題按照法律與否屬于其權(quán)力范疇作出決定。”這一規(guī)定賦予司法機關(guān) 對司法性質(zhì)問題的管轄權(quán)以及對提交其裁決的問題與否屬于

4、其管轄范疇的決定 權(quán)。這里有待釋明的是何謂“司法性質(zhì)的問題”。司法是國家確認(rèn)的司法機關(guān) 對沖突事件合用法律的活動。而“司法性質(zhì)的問題”可以解釋為：存在具有對 立性的雙方及糾紛（沖突）事實，需要由居間的第三者合用法律規(guī)則按照法律 程序解決的問題。這里有幾種要素，即雙方當(dāng)事人、糾紛事實、居間的第三者、法律規(guī)則、法律程序。其中糾紛事實，應(yīng)當(dāng)是具體的，可以構(gòu)成訴訟“案件” 的事實。這方面的立法，例如烏拉圭共和國憲法第87條規(guī)定，“司法機關(guān)對訴 訟案件之審理及判決有專屬權(quán)。總統(tǒng)、各部部長或其她官署，均不得僧越司法 權(quán)，……如實行上述行為皆為無效?！? 不介入，指不能違法進入司法程序干預(yù)司法裁決。嚴(yán)禁

5、對司法的任意性介入，是由于爭議事件的鑒定和解決需要合格的法官與合適的程序，非法而任意 地進入司法，難免導(dǎo)致程序的扭曲以及實際裁決者的不適格，從而導(dǎo)致理性化 司法過程的“流產(chǎn)”。所謂非法介入司法，重要是指“局外人”未經(jīng)法律授權(quán) 和合法程序進入司法程序充任法官或充當(dāng)事實上的法官，此外，非偵查和檢察 人員未經(jīng)法律授權(quán)僭行具有特定司法意義的偵查和檢察權(quán)力，也屬有損于司法 獨立的非法介入。在實踐中，這方面問題突出表目前國家行政權(quán)力的擁有者未 經(jīng)法律授權(quán)和合法程序闖入司法程序。如德國法學(xué)家沃爾夫甘?許茨所說， “行政侵犯司法，特別是侵犯法官的獨立，在任何時代都是一種問題?！保ㄗ? 沃爾夫甘?許茨：《司法獨

6、立-一種過去和目前的問題》，《法學(xué)譯叢》1981 年第4期。）此外，立法機關(guān)介入司法侵犯司法獨立的狀況也應(yīng)避免。土耳其 憲法第132條第2項規(guī)定，“對于正審理的案件中司法權(quán)的行使，立法機關(guān)不 得提出訊問，不得辯論，不得刊登聲明?！? 不施壓，指嚴(yán)禁對司法官員和官署直接和間接地施加某種壓力，以特定和 不特定的不利性后果迫使其按照施壓者的意思作出司法決定。正如一位美國法 官所說，“雖然有終身任職制，我們也是人，我們不也許完全不服從于外部的 壓力?！保ㄗⅲ骸妒裁词撬痉í毩?？-來自大眾、新聞、職業(yè)界及政治家的觀 點》，（美）《司法》雜志1996年10-11月號。）因此，司法獨立原則嚴(yán)格禁 止對法官

7、施壓以影響其審理和裁決。一般的壓力體目前人身安全、職務(wù)升遷、 經(jīng)濟保障、個人名譽等方面。這種施壓性干預(yù)意圖使法官屈服丁?某種擔(dān)憂甚至 恐驚，由此而使其自由意志被剝奪。應(yīng)當(dāng)注意，這種壓力不限于直接的、明顯 的壓力。例如，一名對司法官具有職務(wù)予奪權(quán)力的官員對某一正審理的案件提 出明確的裁決意見并表達(dá)這一意見應(yīng)當(dāng)在裁決中體現(xiàn)時，雖然并未明示不照辦 也許導(dǎo)致對司法官不利的后果，但因其對司法官員的實際支配管理關(guān)系，事實 上形成一種壓力，這種做法即為對司法獨立的侵犯。 不妄評，指在法律裁決作出之前，新聞媒介和其她國家機關(guān)及其官員不得 不負(fù)責(zé)任地作出也許影響司法獨立和司法公正的報道和評論；司法決定作出

8、后， 在司法機關(guān)不爭論的原則之下，新聞媒介和其她國家機關(guān)及其官員不得隨意抨 擊和評論司法決定。在案件訴訟過程中，新聞媒介固然可以對訴訟作出報道， 但卻受法律和慣例的限制，如報道刑事案件，新聞媒介只能客觀報道，而不得 隨意給人定罪。而在司法決定作出后的不妄評，重要是考慮到司法機關(guān)為保持 其客觀中立和獨立的立場，不得介入社會的派別性政治斗爭，因此保持著對攻 擊不予回答的老式。而對司法決定的隨意抨擊，其行為實質(zhì)是損害司法機關(guān)的 獨立性，并且是在言論權(quán)不對等的狀況下對“沉默的司法”所作的襲擊，其效 果是破壞這一社會公正的“盾牌”。但是，不妄評不意味著嚴(yán)禁對司法決定進 行評價和批評，由于嚴(yán)禁批評同樣有悖

9、于司法民主的規(guī)定和法治社會的宗旨。 不妄評只是規(guī)定對已作出的裁決不得進行不負(fù)責(zé)的、過度的襲擊。固然，這里 存在一種度的把握的問題。 為了實現(xiàn)上述“四不”規(guī)定，實現(xiàn)司法獨立，國家與社會應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)條 件提供有效保障，涉及： (一）體制保障。司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)獨立于其她機構(gòu)，成為國家權(quán)力體系中獨 立的一支，不受其她機關(guān)的指揮、控制。并且為了有效地行使司法權(quán)，抗制非法的權(quán)力干預(yù)，在國家體制中，法院和法官應(yīng)當(dāng)享有崇高的地位。同步，財政 供應(yīng)體制以及司法行政管理體制也應(yīng)當(dāng)有助于司法獨立。美國司法委員會主席 考夫曼說，“不能規(guī)定各級法院為了生計手捧帽子，向她們的重要的訴訟當(dāng)事 人（指政府）乞討”。（注：歐

10、文*r ?考夫曼：《維護司法獨立》，《法學(xué)譯 叢》1981年第3期。) (二）經(jīng)濟保障。聯(lián)合國大會《有關(guān)司法機關(guān)獨立的基本原則》第7條規(guī) 定：“向司法機關(guān)提供充足的資源，以使之得以合適地履行其職責(zé)，是每一會 員國的義務(wù)?！边@涉及提供需要的辦公條件、辦案費用等。同步，法官待遇也 應(yīng)當(dāng)比較優(yōu)厚。高薪不僅養(yǎng)廉，并且培養(yǎng)法官的獨立精神。無論對法院還是對 法官，受自身利益所驅(qū)動，即無司法獨立和公正可言。 (三）資質(zhì)保障。司法獨立將司法權(quán)完全交付于法官，規(guī)定法官憑其“理 性與良心”，根據(jù)法律和事實狀況作出裁決。這一原則的邏輯預(yù)設(shè)是理性的法 院與理性的法官。缺少這一前提的司法獨立只會給司法乃至社會帶來劫

11、難性后 果。因此，法官資質(zhì)是審判獨立的重耍保障。這種資質(zhì)涉及人格崇高、熟悉法 律、精通業(yè)務(wù)、理解人情世故等，并且具有“父輩般的慈嚴(yán)”。為此不能不對 法官資格的獲得作出嚴(yán)格的限制。 (四）身份保障?！队嘘P(guān)司法機關(guān)獨立的基本原則》第11條規(guī)定，“法官 的任期、法官的獨立性、保障、充足的報酬、服務(wù)條件、退休金和退休年齡應(yīng) 當(dāng)受到法律保障?！睘榱吮ＷC法官能頂住任何強大社會勢力的影響甚至壓迫而 依法辦案，多數(shù)國家實行法官任期終身制（life tenure)，即非因法定緣由并 經(jīng)法定程序法官不得被罷職。而法律對這些緣由和程序的限制十分嚴(yán)格。如法 官不因一般工作失誤受到彈劾（由于法官是人而不是神），只有司

12、法腐敗或重 大失職才是啟動法官彈劾程序的基本理由。 二、司法獨立的必要性和相對性 司法獨立的必要性和相對性如今已被國際社會普遍承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)說己具有了 “公理”的性質(zhì)。1985年第七屆聯(lián)合國避免犯罪和罪犯待遇大會通過并經(jīng)同年 聯(lián)合國大會批準(zhǔn)了《有關(guān)司法機關(guān)獨立的基本原則》，該文獻明確規(guī)定：“各 國應(yīng)保證司法機關(guān)的獨立，并將此項原則正式載入其本國的憲法或法律之中。 尊重并遵守司法機關(guān)的獨立，是各國政府機關(guān)及其她機構(gòu)的職責(zé)”。“司法機 關(guān)應(yīng)不偏不倚、以事實為根據(jù)并依法律規(guī)定來裁決其所受理的案件，而不應(yīng)有 任何約束，也不應(yīng)為任何直接或間接不當(dāng)?shù)挠绊?、慫恿、壓力、威脅或干涉所 左右，不管其來自

13、何方或出于何種理由?！? 司法獨立為什么會受到普遍地肯定和注重？ 一方面，從政治的維度看，通過 司法權(quán)的獨立可以獲得一種政治的“間離效應(yīng)”，以維系政治構(gòu)造和政治運營 的理性并維護社會和政治秩序的穩(wěn)定性。政治制衡機制的建構(gòu)以及法治的施行， 都離不開司法的運作；司法系統(tǒng)有效運作的前提，是司法的獨立。沒有獨立的 司法，法律就會被任何強大的社會力量所扭曲，法治與政治制衡就無法貫徹。 另一方面，從司法的維度看，司法獨立的最基本的意義在于它發(fā)明了司法公正 的前提。其一，司法獨立是法官客觀公正的保障。由于只有堅持司法獨立，才干有效地維護法官客觀中立不偏不倚的立場。同步，只有堅持法官獨立，才干 使訴訟

14、中保證司法公正的所有程序設(shè)立發(fā)揮效用，否則，法官不受其理性的支 配而服從丁?外來的干涉和壓力，庭審程序即被“虛置”，公正將無法實現(xiàn)。其 二，司法獨立是排除非法干預(yù)的屏障。司法活動是一種有眾多社會因素介入的 機制，在訴訟過程中，司法機關(guān)的決定也許受到某些方面出于不同目的的干預(yù)， 確認(rèn)并保證司法權(quán)獨立行使的原則，才干抵制不合法干預(yù)。其三，司法獨立是 強化司法官員責(zé)任制度的條件。按照權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的原則，司法權(quán)的獨立行 使，意味著司法責(zé)任的獨立承當(dāng)。因此，司法獨立制度有助丁?避免責(zé)任界線模 糊，從而有助于加強司法官員的責(zé)任感，提高司法活動的質(zhì)量。 再次，司法獨立的必要性也來自于司法權(quán)自身的特點即

15、維護司法權(quán)的需要。 相對于議會主權(quán)和政府對全社會的積極而全面的管理，司法權(quán)是相對弱小的和 易受侵犯的。從功能上看，它只起一種“最后保障”的作用，即為公民權(quán)利行 使以及社會公正的實現(xiàn)提供最后的保障，因而其權(quán)力行使一般采用“不告不理” 的被動方式，其范疇限于形成爭議構(gòu)成訴訟的社會問題。這一功能性特點，使 司法權(quán)成為一種“克制性權(quán)力”，容易受到其她權(quán)力特別是行政權(quán)的侵犯，只有堅持并保障司法獨立，才干發(fā)揮司法在制衡機制中的效能。 最后，就國內(nèi)的狀況看，強調(diào)司法獨立特別具有重要的意義。一是國內(nèi)缺 乏獨立司法的歷史老式。行政與司法的合一，是國內(nèi)古代政治制度的突出特點， 而在近、現(xiàn)代，雖然有別于行政的

16、司法機關(guān)建立起來，但由于政治制約機制的 極不健全，司法始終是弱小的，常常性甚至制度性地遭到行政乃至軍事的干涉 甚至代行其事。而革命政權(quán)高度集中統(tǒng)一的規(guī)定，以及解放后政治體制的發(fā)展 狀況，在較長的時期內(nèi)也難以確立和發(fā)展一種獨立的司法系統(tǒng)。二是目前干擾 司法的因素甚多，司法機關(guān)要獨立行使其職權(quán)在許多地方和許多狀況下還十分 困難。因司法機關(guān)的人員、資財、生活和辦公條件都受本地制約，真對的立司 法獨立十分困難。三是在目前建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的形勢下，獨立的、 公正的司法特別重要，這種司法應(yīng)當(dāng)說已成為市場經(jīng)濟發(fā)展的基本的制度性保 障條件。由于市場經(jīng)濟是以平等經(jīng)濟主體為基本建立的法治經(jīng)濟，市場經(jīng)濟規(guī)

17、 則的確立，需要不偏不倚的司法系統(tǒng)對這些規(guī)則強制貫徹，并監(jiān)督這些規(guī)則的 遵守。無論是誰，只要違背規(guī)則應(yīng)亮黃牌，甚至罰下場。否則，就不會有健全 和規(guī)范的市場經(jīng)濟。因此，在新的歷史時期，強調(diào)司法獨立，十分必耍。 然而，司法獨立并不是一項無條件的絕對性律令，應(yīng)當(dāng)看到，只有在具有 合適和必要的條件時，司法獨立才成為一項“良性”原則。這一點，即司法獨 立的相對性問題，特別是有關(guān)司法獨立體制確立的前提條件，往往被研究司法 獨立問題的學(xué)者注意不夠。在任何法治比較發(fā)達(dá)的國家，由于前提性問題已經(jīng) 獲得或在相稱限度上得到解決，因此但是多關(guān)注議論是可以理解的。然而，鑒 于國內(nèi)的現(xiàn)代法治尚處干“初級”階段，對司法獨立

18、的條件，即司法獨立的相 對性問題，不能不予以充足的注意。 司法獨立的相對性重要表目前兩個方面: 第一，司法獨立的確立以法院的理性化為前提，司法獨立的限度應(yīng)當(dāng)與法 院理性化的限度相稱，至少不能有明顯的不協(xié)調(diào)。司法獨立的制度和原則自身是司法理性即法院理性的一項重要內(nèi)容，但同步它的成立又基于這樣一項基本 的邏輯預(yù)設(shè)，即理性的法院，亦即理性的法官。它意味著，在獨立的司法制度 中的法官，具有可以被社會信賴的人格和學(xué)識能力，并且處在合理的法院組織 構(gòu)造中以及法官的行為受到公正程序的引導(dǎo)與約束。在這種狀況下，依托司法 的自治，即法官的自主精神，就可保證法官“只服從法律”-只服從法官的良知 與理性，從

19、而獲得司法的公正?？挤蚵f：“司法獨立原則只有在法官們通過 她們的模范行為和業(yè)務(wù)工作上的自我克制，繼續(xù)不斷地爭得它，并且無愧于它的時候，這一原則才會堅持下去?！保ㄗⅲ呵耙挤蚵?。）另一方面，由于 司法獨立意味著保證法官的自主性及其自由裁量權(quán)，如果法院理性局限性，缺少 合格的法官與公正的程序，司法的公正受到普遍的質(zhì)疑，司法的獨立性的增強 也許導(dǎo)致法官擅權(quán)，專橫腐敗的劫難性后果。并且，有理性的法院和公正的司法，人民才會放心將權(quán)力交給法院，才干形成司法獨立的社會環(huán)境和政治條件。 如某些發(fā)達(dá)國家，由于比較注意司法公正，法官受到人民的信賴，享有崇高的 權(quán)威，其威信遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其她官員和官署。在這種狀況下，

20、法院享有較充足的獨 立性應(yīng)當(dāng)說是理所固然。 第二，獨立的司法制度的合理運營有賴于社會的監(jiān)督。建立獨立司法制度 所需耍的“理性的法院”并不意味著法院的全知全能以及法官的超凡入圣，它 只是規(guī)定法院和法官具有一種“形式理性”，即法官的合格、法院構(gòu)造的合格 以及司法程序的合格。而在實務(wù)操作中，任何一種“理性的法院”和“理性的 法官”均有其人格局限性（法院也有其集體人格）和結(jié)識局限性，并且絕對的 權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗的規(guī)律對于法院運作同樣合用。在這種狀況下，獨立的司 法制度的合理運營也需要其她權(quán)力的制約以及社會的監(jiān)督。司法獨立與司法受 制是互相依存、不能偏廢同步互相作用的矛盾的兩個方面。這里的核心是兩者

21、 分別確立的方式、互動作用的性質(zhì)，以及互相間合理邊界的劃定。 三、國內(nèi)司法獨立所受的限制及容許的樣態(tài) 由于國家制度、政治體制和司法制度等各方面的因素，國內(nèi)并不存在并且 在既有制度框架內(nèi)也不也許存在一般意義上的司法獨立。我們所說的目前國內(nèi)的司法獨立，只能是一種特殊樣式的司法獨立。其特殊性表目前： 其一，系官署獨立而非官員獨立。從法理上看，司法獨立固然涉及在外部 意義上的官署獨立，但其核心內(nèi)容，是以司法官員為權(quán)利義務(wù)承受對象的個體性獨立。這是由于，第一，司法的理性在本質(zhì)上是個體性的；第二，所有司法 程序是為保證審判法官的客觀判斷和公正判決而設(shè)立的；第三，司法責(zé)任應(yīng)當(dāng) 是個體化的。

22、因此從主線上來講，在司法程序中的審判獨立應(yīng)當(dāng)是法官的獨立， 由于只有法官獨立，才干使現(xiàn)代訴訟中協(xié)助和制約法官作出對的裁決的一整套 制度真正發(fā)揮作用，也才干有效貫徹司法責(zé)任制度。然而，在一定條件下，強 調(diào)法院獨立而不強調(diào)法官獨立也不能說沒有某種現(xiàn)實的合理性。由于在國內(nèi)情 況下，這在主線上由大的體制背景所決定，并且與法官的“工匠化”，總體素 質(zhì)不高，對社會責(zé)任的承當(dāng)能力較弱等狀況相對適應(yīng)。（注：對此作具體分析 見拙著：《刑事訴訟中國家權(quán)力和個人權(quán)利的沖突與協(xié)調(diào)》，《中國律師》 1998年第4、5期。）可見，強調(diào)法院獨立，乃環(huán)境和條件使然。 其二，系技術(shù)獨立而非政治獨立。國內(nèi)憲法和法律并未肯定司

23、法機關(guān)在國 家基本權(quán)力構(gòu)造中的獨立。由于我們國家構(gòu)造形式上，實行人大監(jiān)督下的一府 兩院制。司法機關(guān)相對于立法機關(guān)并非互相制衡的分權(quán)關(guān)系而系下位對上位的 關(guān)系。司法官員受人大任免，司法機關(guān)對人大報告工作并接受其監(jiān)督。在實質(zhì) 的權(quán)力關(guān)系上，所有國家機關(guān)必須接受執(zhí)政黨-中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，司法機關(guān)與 司法工作也不例外。雖然黨的領(lǐng)導(dǎo)方式受到一定的限制，但司法機關(guān)并不享有 政治構(gòu)造上即國家權(quán)力關(guān)系上的獨立，這應(yīng)無疑義。憲法和法律只是肯定了司 法機關(guān)在行使其職權(quán)時的某種獨立性，實即司法程序中的技術(shù)性獨立。這突出 顯示了國內(nèi)司法獨立的基本樣態(tài)。 其三，系有限獨立而非充足獨立。雖然就技術(shù)性而言，這種獨立也不能

24、不 是十分有限的。這種有限性重要是由于，技術(shù)獨立對政治獨立存在一種依存關(guān) 系，如果沒有國家體制上的獨立性，在司法程序中也很難完全避免非程序化的 干預(yù)。由于對司法機關(guān)具有上位關(guān)系的權(quán)力實體也許運用直接指引、人事任免、經(jīng)濟控制等權(quán)力來通過司法機關(guān)貫徹其意志。雖然這些權(quán)力實體可以自我克制， 力圖避免非程序性干預(yù)，但缺少體制約束的自我克制不一定是始終有效的，特別在那些重大、敏感的刑、民案件中。除了這種具有主線意義的體制性制約， 國內(nèi)目前的司法獨立還受到其她幾種方面的限制，從而導(dǎo)致其獨立的限度十分有限。 一是司法的體制導(dǎo)致的障礙。國內(nèi)憲法和法律規(guī)定，檢察機關(guān)是法律監(jiān)督 機關(guān)，負(fù)有審判監(jiān)督的職責(zé)。這

25、種監(jiān)督的方式和限度雖然受到法律的嚴(yán)格制約， 并且目前看也有弱化趨勢，但畢竟與法院形成一種監(jiān)督上的上位與下位關(guān)系。 并且就刑事案件辦理，憲法和法律規(guī)定公、檢、法三機關(guān)之間實行互相配合、 互相制約，這種平等的配合制約關(guān)系，使得以審判至上為前提的司法獨立難以 有效貫徹。 二是經(jīng)濟保障局限性且財政供應(yīng)體制不順。法官的待遇低，在司法活動中可 能獲得的非法利益與其合法收入相比誘惑太大，易于影響其廉潔與公正，也使 司法獨立受到損害。并且法院經(jīng)費受政府的制約，它有時難以避免“手捧帽子 向自己的當(dāng)事人乞討”的尷尬。 三是法官資質(zhì)與身份保障不夠。雖然近有法官法的頒布以提高法官素質(zhì)， 但總的看，由于法官與一

26、般公務(wù)員無明顯區(qū)別，進入原則不高，資質(zhì)規(guī)定不嚴(yán)， 大量法官無論就其業(yè)務(wù)能力還是就其精神品格都難以做到獨立而公正地行使司 法權(quán)。法院不得不以行政性的院、庭長指引與審委會研究決定等實質(zhì)上為非程 序性的措施來提高司法公正的限度，而這種行政性司法管理方式的運用，使得 司法獨立即法官獨立這一主線性的設(shè)定受到破壞。 由于上述因素的影響，目前在司法活動中司法不獨立并由此而影響司法公 正的狀況較為突出。表目前：1.地方保護主義。由于法院受地方轄制，實踐中 也許成為實現(xiàn)地方利益的工具。2.以權(quán)代法，以言代法。特別是遇到某些利益 損益突出、影響大或者有其她因素介入的案件，某些掌權(quán)人物出于這樣那樣的 考慮，于

27、法不顧，直接干預(yù)司法或施加壓力要貫徹其意志。3.辦“金錢案”、 “人情案”，司法活動中的腐敗現(xiàn)象突出。由于缺少獨立的能力和獨立的品格，司法官員也許因利誘腐蝕而在事實上出賣司法權(quán)。這方而的狀況己到了不能不 下大力氣予以整頓的時候了。 四、在司法獨立與司法責(zé)任之間求得平衡 中國的司法處在一種比較尷尬的境，這種尷尬性體現(xiàn)之一：司法公正需耍 司法獨立，然而由于法院理性局限性，其獨立性又應(yīng)當(dāng)受到相稱的限制；體現(xiàn)之 二：司法公正需要司法獨立，但因各方面的限制，這一規(guī)定又不能短期內(nèi)實現(xiàn)。 如何解決這一難題？在既有基本條件的限制下，我們覺得，只能采用一種措施: 在全面改善司法狀況的同步，為中國的司法制度

28、提供“最低限度”的獨立性保 障，以維護最基本的司法公正規(guī)定。司法獨立可以“先走一步”，同步盡量 地謀求制度與實務(wù)的真正而又確有成效的改善，并為進一步的改革提供基本， 發(fā)明條件。這種獨立性保障，最基本的有三點： 1. 改革法院體制，掙脫或限制地方保護主義的影響。在國內(nèi)，因司法不獨立而嚴(yán)重?fù)p害司法公正的一種重要因素是地方保護和部門保護。由于司法機關(guān) 對區(qū)域黨政機關(guān)存在的那種人為的人身和財產(chǎn)依附關(guān)系，致使司法機關(guān)缺少基 本的獨立性保障，因而無法形成司法公正所必需的抗干擾機制。地方保護主義、 部門保護主義成為無法自我克服的體制性通病。并且由于地方保護主義和部門 保護主義作祟，加上現(xiàn)行經(jīng)費管理上的弊端

29、，審判活動的價值取向上帶有明顯 的功利化趨向，“利益驅(qū)動”成為又一無法自我克服的體制性病態(tài)。為克服弊 病，有的同志提出設(shè)立跨行政地區(qū)的獨立司法區(qū)域。（注：沈德詠??《為中國 司法體制問診切脈》一文（見《中國律師》1997年第7期）對此有精辟分析和 建議，沈文提出三種方案，其中上策為建立“獨立司法區(qū)”，重新設(shè)立基層和 中級法院；?？肆x撰文：《也談司法體制改革》（《中國律師》1998年6期）， 提出在既有四級法院設(shè)立不變的狀況下，在全國設(shè)立大辨別院，專門負(fù)責(zé)跨省 的上訴案；在省內(nèi)設(shè)立小辨別院，專門負(fù)責(zé)跨地區(qū)上訴案。兩種方案均不失為 對癥下藥之良方，但實現(xiàn)起來均有一定難度，具體如何實行，尚可進一步研

30、究。 但體制不改，司法公正終難實現(xiàn)。）這是在目前基本的體制構(gòu)造沒有大的變化 的狀況下，克服地方保護主義的一種積極建議，值得認(rèn)真研究考證其合理性與 可行性。如合適，應(yīng)選擇方式較快付諸實行。 2. 改革法官制度，哺育崇高的法官和理性的法院。崇高的法官意味著人格、 學(xué)識與權(quán)威的三位一體，只有這樣的法官，才有也許為忠實于法律而獨立特行。 如前所述，理性的法院，是指法院具有一種“形式的合理性”。一種理性的法 院，才也許在其司法決定中體現(xiàn)實質(zhì)公正，同步它意味著一種可覺得外界所認(rèn) 可的形式公正，由此而能在它爭取獨立性的斗爭中獲得普遍的社會支持涉及政 治增援。由丁?制度的背景以及各方面條件的限制，在法官素質(zhì)

31、和法院理性的塑 造上，一蹴而就的急于求成是不現(xiàn)實的，但是為求基本的司法公正，目前必須 在這方面作出相稱努力。例如，嚴(yán)格法官任免條件和程序，提高對法官任職的 規(guī)定，同步提高法官待遇；減少法官員額、增長司法事務(wù)官員，使法官逐漸 “大法官化”、“精英化”，這樣即可提高法官素質(zhì)，又可增強司法的統(tǒng)一性。 3.調(diào)節(jié)政治與司法的關(guān)系，實現(xiàn)政治影響的程序化與合理化。在一種一元 化的政治格局中，政治權(quán)力與司法權(quán)的關(guān)系是一種值得研究和有待解決的問題。 其中波及兩個突出問題。一是兩種權(quán)力合理邊界的劃定，二是政治權(quán)力對司法 影響的限度與方式。就劃界問題，根據(jù)實際的經(jīng)驗與理性的分析，在國內(nèi)目前 的具體條件下，可以

32、劃定：政治權(quán)力不干涉具體的案件解決，同步司法權(quán)只處 理構(gòu)成具體案件的個別事件，而不干預(yù)政治決策。然而在國內(nèi)，司法的獨立有 較大的相對性。政治權(quán)力不可避免地將以某種方式在某種限度上影響司法。為 保障司法公正，這種影響應(yīng)當(dāng)限于一種間接影響和間接干預(yù)。其方式為：一、 對司法官員任免，在尊重司法官員任免制的自身規(guī)律并遵守有關(guān)法律（如法官 法）的狀況下有一定權(quán)力；二、為貫徹政黨的路線、方針、政策，對司法機關(guān) 的司法活動進行非個案性地工作指引，其方式是階段性的規(guī)定、監(jiān)督和狀況檢 討；三、通過教育和執(zhí)行紀(jì)律等方式，維護司法綱紀(jì)；四、對個別特殊的影響 重大的并且需要地方黨政從本地的全局提出意見的案件，可以向司

33、法機關(guān)指陳 多種有關(guān)因素和利弊，以有助其妥當(dāng)解決。然而，由于這也許波及個案干預(yù)， 為保證司法的獨立與公正，對這種狀況應(yīng)當(dāng)作出進一步的程序限定。即建立黨 政與司法機關(guān)“狀況通報制度”，嚴(yán)格限制個案范疇，只合用于個別特殊案件， 規(guī)定出席人員（如司法方面，除行政領(lǐng)導(dǎo)外，主措施官也應(yīng)參與）建立專門記 錄備查，以及限定談話內(nèi)容，嚴(yán)禁直接擬定判決內(nèi)容等。通過這種方式，保證 政治影響的程序化與合理化。 在加強司法獨立的同步也應(yīng)當(dāng)看到，司法獨立是一種漸進的過程，中國的 司法獨立與司法公正也需要一種“訓(xùn)育”時期。在這個時期中，可以合適限制 司法的獨立性，加強對司法的監(jiān)督和制約，使得法院和法官的行為雖然不理性，

34、 也較容易得以框正，使之危害較小。例如： 1. 有關(guān)各級人大的個案監(jiān)督。人大對法院工作的監(jiān)督涉及工作監(jiān)督和個案 監(jiān)督。個案監(jiān)督，則也許因人大具有對法院官員任免權(quán)而在事實上干涉審判。 從憲法和法律上看，只嚴(yán)禁行政機關(guān)干涉司法，并未嚴(yán)禁立法機關(guān)的干預(yù)，因 此個案監(jiān)督至少在字面上不能稱為違憲。目前各地己陸續(xù)通過了某些地方性法 規(guī)，個案監(jiān)督呈明顯的加強趨勢。出丁?上述“訓(xùn)育”觀點，我們覺得，可以在 一段時間內(nèi)試行個案監(jiān)督，以增進司法公正。但隨著法院制度和司法制度的健 全，這種沒有司法程序保障、監(jiān)督人也非合格法官、僅體現(xiàn)民意并且也許是部 分民意的監(jiān)督不適宜持續(xù)。雖然在目前，也應(yīng)當(dāng)對這種監(jiān)督作出比較嚴(yán)格

35、的限定。 如與否可以嚴(yán)禁對正審理的一審案件進行“個案監(jiān)督”等。 2. 對司法活動的輿論監(jiān)督。輿論監(jiān)督司法，也許因其對實情的掌握、對問 題的合理分析以及對民意的反映而增進司法公正，但又也許因妄評錯議而破壞 司法威信，損害司法獨立。同樣出于加強監(jiān)督的考慮，筆者覺得，至少在目前 應(yīng)當(dāng)著重強調(diào)的是加強輿論監(jiān)督，以避免“暗箱操作”，有效地避免和糾正司 法腐敗和司法失誤。只需作出兩條限制：一是不擅自定罪；二是事后評論，對 正審理的案件不作具有明確引導(dǎo)性的評論。此外，應(yīng)當(dāng)規(guī)定報刊內(nèi)部審稿人員 對此類批評應(yīng)嚴(yán)格審核，以防不實不當(dāng)。 3.錯案追究制的確立。目前，鑒于總體上見解官理性局限性，合適強化其責(zé) 任制度是有益的。但這種責(zé)任制的強化，也也許會導(dǎo)致法官解決案件過于謹(jǐn)慎， 而缺少一種為維護公正而獨立特行的精神。因此在目前應(yīng)加強責(zé)任制度，但隨 著法官制度的成熟，應(yīng)當(dāng)改革這種責(zé)任機制，為保障司法獨立而強化其身分保 障，規(guī)定法官彈劾必須遵行嚴(yán)格程序，并且只有司法舞弊和十分重大的工作失 誤才干作為彈劾理由，嚴(yán)禁容易懲罰法官。